違反證券交易法等罪
最高法院(刑事),台上字,98年度,1691號
TPSM,98,台上,1691,20090326

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六九一號
上　訴　人　戊○○
選任辯護人　陳雲進律師
上　訴　人　甲○○
上 列一 人
選任辯護人　林秋萍律師
上　訴　人　乙○○（原名龔繩治）
　　　　　　丙○○
　　　　　　丁○○
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十四年度上重訴字
第九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字
第一二三八八號、九十一年度偵字第一九一三、二一九四０號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○之科刑判決，改判仍適用修正前刑法牽連犯規定，從一重論處戊○○共同違反有價證券之發行不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定及共同連續募集及發行有價證券之公司之行為負責人，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載，暨共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產三罪刑；甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同連續募集及發行有價證券之公司之行為負責人，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中扼要說明其如何符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。卷查乙○○及其選任辯護人於原審分別以言詞及書狀陳明：證人鄭建中、彭國華、黃金柱、蕭錫慧、楊雅玲於法務部調查局（下稱調



查局）之陳述，乃審判外之陳述，無證據能力等語（見原審卷㈣第四九五、四九九、五０一、五０二頁，卷㈤第三六頁背面）。似已對上揭證人於調查局之陳述爭執其證據能力。原判決採納鄭建中等五人在調查局之陳述為論處上訴人戊○○、乙○○、丁○○之犯罪證據（見原判決第五九頁第七至九行、第六七頁倒數第三行），然未敘明其符合傳聞證據可信之情況及心證理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、有罪判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決採納證人楊清淇、陳永輝、戴欽松、簡道南、袁士珍在偵查中之陳述為論處上訴人戊○○、甲○○、丙○○之犯罪依據（見原判決第九五頁倒數第一、二行），然稽諸卷證資料，似無楊清淇等五人之偵訊筆錄附卷，原判決以卷內所無之證據，資為判決之基礎，採證違背證據法則。㈢、現行刑事訴訟法採行直接審理及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃許於具備可信性及必要性等特別情況下，例外承認其有證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。稽其前後文義及立法意旨，所謂「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，祇係單純傳喚不到，自無該條款之適用。蓋若僅因單純傳喚不到，即認有該條款之適用，無異剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙真實之發現。卷查證人張來旺於第一審法院審理時，按址傳喚，經張來旺本人收受，有送達證書可稽（見第一審卷㈢第一七八、一八二頁）。張來旺似無滯留國外或所在不明之情形，原判決遽以張來旺於第一審法院審理時，因所在不明而傳喚未到，即認其於調查局之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，具有證據能力（見原判決第二十頁㈠⒈），並採為認定上訴人戊○○犯罪之證據（見原判



決第二二頁㈢），自屬違誤。又卷查原審全卷，似無任何傳喚證人謝慶隆之資料，原判決竟謂「本院欲傳喚謝慶隆到庭亦未能如願」（見原判決第六十頁第十一行）而未予傳喚調查，逕採其於調查局之陳述為認定上訴人戊○○、乙○○、丁○○犯罪之證據（見原判決第五九頁第八行），有證據調查未盡之違法。㈣、依㈢之說明，被告以外之人於審判中有刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，例外賦予證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。原判決理由說明同案被告即證人陳榮典之證據能力部分，徒以：陳榮典已於民國九十二年七月二十八日亡故（另經第一審為不受理判決），其在調查局所為供述，核與卷附之相關憑證資料相符，足以證明具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，應具證據能力（見原判決第三七頁㈠）。所稱陳榮典在調查局之供述核與卷附相關憑證資料相符，似係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷者不同。原判決並未就陳榮典陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，且對於該審判外陳述如何係證明上訴人戊○○本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，遽以上情認其審判外陳述應具證據能力，而執為上訴人戊○○犯罪之論據（見原判決第三七頁倒數第六行以下、第一０三頁），採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈤、有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。本件原判決事實欄貳記載：戊○○、陳榮典為提升延穎實業股份有限公司（下稱延穎公司）營業收入，美化上市前財務報表，乃自八十五年一月三日起基於概括之犯意聯絡，由戊○○與延穎公司之下游廠商協議，由廠商配合延穎公司，循環開立發票，從事不實交易行為，計有如原判決附表貳（下稱附表貳）所示之十九組虛偽交易等情（見原判決第四、五頁貳）而稽諸附表貳所載：⑴延穎公司與美芙實業有限公司（下稱美芙公司



）、新際領帶服飾股份有限公司（下稱新際公司）部分，係認定該三家公司均開立總額新台幣（下同）五百二十三萬六千六百六十五元之支票予下手；惟先說明延穎公司與美芙公司虛偽五筆交易總金額為五十二萬三千六百六十五元，繼表列美芙公司交付延穎公司支票明細為六筆，經計算總額似為六百三十四萬四千一百元（見附表貳第一頁），原判決認定為五百二十三萬六千六百六十五元。⑵延穎公司與新際公司、金池企業有限公司（下稱金池公司）部分，係認定延穎公司與新際公司虛偽交易總金額為二百零三萬七千四百二十元，惟所表列新際公司交付延穎公司支票明細，經計算總額似為二百零三萬五千四百二十元（見附表貳第四頁⒉），原判決記載為二百零三萬七千四百元。⑶延穎公司與新際公司、美齡實業股份有限公司（下稱美齡公司）部分，係認定延穎公司與新際公司虛偽交易總金額為一百八十九萬四千二百元，惟所列各筆交易明細，經計算總額似為一百十五萬九千六百二十元（見附表貳第十二頁㈠）。⑷延穎公司與美齡公司、新際公司部分，係認定延穎公司與美齡公司虛偽交易總金額為三百四十七萬二千五百六十元，惟所列各筆交易明細，經計算總金額似為三百四十七萬二千五百十元，原判決記載為三百五十萬五千三百二十一元（見附表貳第二０頁㈠⒈）。⑸延穎公司與金池公司、新際公司部分，認定延穎公司與新際公司虛偽交易總金額為五百七十三萬一千九百五十二元，惟所列各筆交易明細，經計算總額似為四百七十七萬八千一百十一元（見附表貳第三二頁㈠⒈）。⑹延穎公司與新際公司、富裕企業社、帕弗洛股份有限公司部分，認定延穎公司與新際公司虛偽交易總金額為二百零四萬四千零七十二元，惟所列各筆交易明細及收受支票明細之總金額均認定為二百零四萬四千四百七十二元（見附表貳第四五頁㈠）。以上各端，原判決就延穎公司與上載各公司間虛偽交易金額之認定，前後歧異，顯有理由矛盾之違誤。㈥、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。原判決事實欄有關東台化學工業股份有限公司開發信用狀進口而販售予大穎公司致生損害部分，並未認定上訴人乙○○有與戊○○、甲○○、丙○○等共犯之事實（見原判決第十三頁倒數第四行以下），理由欄亦未說明乙○○此部分論罪之理由（見原判決第七０至七九頁㈣），惟論罪欄卻載稱乙○○、丙○○與戊○○、甲○○等犯罪，依刑法第三十一條規定，應論以共同正犯（見原判決第一一０頁倒數第十一至十三行），致理由失其依據，自非適法。㈦、原判決事實欄叁記載上訴戊○○與陳榮典基於為附表



叁編號⒈至⒕所載各被保證公司之不法利益之犯意聯絡，未依「上市上櫃公司背書保證處理要點」規定，對各筆保證債務為適當之評估及要求該等公司提供足額之擔保品，致生損害於大穎企業股份有限公司、延穎公司及易欣技術工程有限公司之財產（見原判決第五、六頁叁），並論以連續背信之罪；又依原判決事實欄肆（至）之認定，戊○○於八十八年間為應付大穎集團財務危機，或與陳榮典，或與其餘上訴人共犯所載之違反證券交易法、商業會計法及背信等犯行（見原判決第六頁以下），並說明戊○○此部分之背信罪與所犯商業會計法第七十一條第一款及行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款等罪，有修正前牽連犯之關係，從一重論處行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，且與戊○○事實欄叁之背信罪分論併罰（見原判決第一一二頁）。惟揆之原判決事實欄叁及附表叁之記載內容，對戊○○背信犯罪之時間俱未明載，僅認定戊○○違背「上市上櫃公司背書保證處理要點」之規定而為保證行為，直至八十八年八月間為止（見原判決第六頁倒數第九行），如果無訛，此部分之犯行似與事實欄肆（至）認定之背信罪之時間密接、相疊，其犯罪之手法似亦相近，則戊○○事實欄叁之背信犯行與事實欄肆（至）之各背信犯行間，如何無裁判上一罪之法律關係，原判決未敘明其理由，已有未合；且戊○○如於為事實欄叁之行為時已俱概括犯意從事背信之犯罪行為，似屬連續犯，原審未調查審認，致事實欠明確，本院自無從為事實欄叁適用法律當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等裁判上一罪及該部分不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，均併予發回。原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　二十六　日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石　木　欽
法官 洪　佳　濱
法官 韓　金　秀
法官 呂　丹　玉
法官 段　景　榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　 三十 　日



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