最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一六八九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年七月二十五日第二審更審判決（九十五
年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
九十四年度偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」之特定情形者為限。乃因搜索、扣押通常會侵害人民之隱私，故就夜間搜索、扣押，特別加以限制，以確實保障人民居住之安全。倘實施此項程序之公務員，違反上揭規定，其取得之證據是否具有證據能力，自應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為認定，並應於判決理由內說明其認定之理由，否則難認無判決理由不備之違失。卷查本件司法警察雖係依法聲准搜索，而持搜索票前往上訴人之處所執行搜索，並查扣所載毒品海洛因、電子磅秤、空夾鍊袋及杓子等物（見第六六四號偵卷第三九、四一頁），然稽諸卷附搜索票之記載，搜索之有效期間為「民國九十三年二月十日十四時起至九十三年二月十一日十八時止」，於注意事項欄併註明除經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫情形外，不得於夜間搜索、扣押之旨。然本件搜索人員搜索之初始時間係九十三年二月十日「二十一時二十分」，執行人員僅出示搜索票，未見有已經住居人、看守人或可為其代表之人承諾，或有急迫情形之相關記載，有南投縣警察局搜索、扣押筆錄附卷可稽（見同上偵卷第四十頁正背面），衡諸經驗法則，搜索當時似已入夜，而屬夜間搜索，原審未傳喚承辦警員究明其有無獲致上揭之人之承諾或符合急迫之情形，亦未說明如屬夜間搜索，既不符合上揭法律規定，如何審酌認定上揭證物之證據能力之理由，遽行認定搜索、扣押之證物具有證據能力，並採為認定上訴人犯罪之基礎，應認有證據調查職責未盡及判決理由未備之違誤。㈡、凡採為判決基礎之證據資料，必須經
過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向被告及其辯護人等宣讀或告以要旨，並應將證物提示被告及其辯護人等，使其等辨認，證物如係文書而被告不解其意義者，亦應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百六十四條所明定。本件原判決採用上揭依搜索而查扣之毒品海洛因及卷附搜索票、扣押物品清單等，為論處上訴人犯罪之依據之一（見原判決第三頁第十八行、第四頁第三行及倒數第四行），則上揭搜索票及扣押物品清單均屬原審採為判決基礎之證據資料之一，原審於審判期日並未依法提示或宣讀或告以要旨，予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審更㈠卷第四十頁以下），有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、有罪判決書之事實欄為適用法律之依據，凡與適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之依據。販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。是行為人持有毒品之緣由為何？其販賣營利意圖起於何時？此關係所涉罪名之認定，自應於判決事實欄內詳加認定記載，始足為正確適用法律之依據。本件原判決事實欄記載上訴人於九十三年一月間，以新台幣二萬元之代價收受李碧山（未經起訴）持以抵債用之毒品海洛因後，基於意圖販賣營利之意圖而持有該海洛因，並將之分裝藏放其住處，嗣遭警查獲等情，理由內則說明上訴人於九十三年一、二月間並未施用毒品海洛因，而查獲之電子磅秤、空夾鍊袋及杓子等物乃供販毒所用之器具，並駁回上訴人自始持有毒品係供己施用之辯解，論處其意圖供販賣而持有第一級毒品之罪。惟原判決事實對於上訴人因有償抵債而取得該毒品之初始，何以係基於營利以外之目的而持有毒品？未詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，遽論以意圖供販賣而持有第一級毒品之罪責，尚難認為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十 日 V