最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一六七０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十七年四月二十三日第二審更審判決（九十六年
度重上更㈡字第二五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十年度七一三七、九三八四、九七０九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○對於職務上之行為，收受賄賂部分及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間，擔任台南市警察局消防隊（下稱消防隊）一組組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，係依據法令從事於公務之人員，因對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，與業者王榮添、楊秀春夫婦所經營宜航有限公司（下稱宜航公司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之營業項目間，有職務上之利害關係，竟藉此向業者王榮添要求按月支付所謂之顧問費，而王榮添為維持彼此間關係與業務之拓展，亦允諾按月給付顧問費，並自八十一年至八十二年間，按月付予甲○○新台幣（下同）三萬元，後王榮添因經濟無法負擔，遂自八十三年起減少為每月一萬元，直至八十五年四月間為止。嗣甲○○於八十五年五月八日，雖因另涉貪污治罪條例案件遭停職，然王榮添仍每月支付二萬元予甲○○作為顧問費，期間至八十七年五、六月為止（即甲○○復職前一個月，按甲○○於停職期間收取顧問費部分因與職務行為無關，尚不構成犯罪）。上開顧問費或由甲○○本人至王榮添經營之營裕公司領取，或由甲○○之配偶即與甲○○有共同犯意聯絡之上訴人乙○○代為前往營裕公司領取，或由王榮添本人拿至消防隊交予甲○○。總計甲○○於停職前對於職務上之行為，收受顧問費共計八十八萬元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○被訴藉勢勒索部分之無罪判決，變更起訴法條，改判依修正前刑法連續犯規定及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例（下稱行為時貪污治罪條例），分別論處甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書記載之主文、事實與理由相互矛盾者，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法
令。本件原判決主文於諭知上訴人等罪刑項下，分別宣告上訴人等犯罪所得八十八萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；於事實欄認定王添榮自八十一年至八十二年間，按月給付三萬元，自八十三年至八十五年四月間止，按月給付一萬元之「顧問費」（即賄賂）予甲○○，共計八十八萬元等情；於理由甲、二、㈩並載明其計算之方式（見原判決第九頁倒數第六行起）。然原判決認定之上開事實如果無訛，則上訴人等於八十一年一月間至八十二年十二月間止兩年期間，以按月收受三萬元計算，收受之賄賂共應為七十二萬元，於八十三年一月間至八十五年四月間止，以按月收受一萬元計算，收受之賄賂共應為二十八萬元，合計共為一百萬元。乃原判決於事實及理由竟認定上訴人等收受之賄賂共為八十八萬元，主文諭知追繳沒收之金額亦為八十八萬元，自有判決理由矛盾之違法。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪，須公務員於其職務上之行為，與所收受之賄賂或不正利益，有相當對價關係，始能成立。所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範圍內所應為或所得為之事項。所謂賄賂，固包括假借餽贈、顧問費等各種名義之變相給付在內，惟仍須他人係基於使公務員於其職務上為一定行為之行賄意思而交付，始屬相當，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。本件原判決對上訴人等論以職務上行為收受賄賂罪之共犯，然於事實欄僅泛稱甲○○任職台南市警察局消防隊一組組長，因對轄區內消防業者出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，與王榮添夫婦經營之宜航、營裕公司之營業項目，有職務上之利害關係，竟藉此向王榮添要求按月支付顧問費，而王榮添為維持彼此間關係與業務之拓展，亦予允諾云云。並未認定記載王榮添究竟係基於使甲○○在職務上為何種一定行為之行賄意思而交付顧問費；亦未認定甲○○收受顧問費後，究竟在職務上如何為有利於宜航、營裕公司業務之特定行為，理由內對此部分應有之說明亦均付之闕如，已不足資為適用法律之依據。另查關於王榮添給付顧問費與甲○○之緣由，據王榮添於法務部調查局南部機動組（下稱南機組）詢問時供稱：我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項等語（見偵字第三一三七號卷一第九八頁背面），於偵查時證稱：因聽說甲○○當時生活比較不好，當時他主動跟我暗示要我每月給他一筆費用。他說他費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且我知他也很孝順，所以我給他，他就拿等語（見同上卷第一０五頁背面），於第一審復陳稱「（為何要給甲○○顧問費）因為他對我幫助很大，當初我只是要幫忙他而己」、「應該是公司成立後沒有多久，大概是八十一年左右。剛開始給多少，純粹是基於朋
友關係，與生意沒有關連」等語（見第一審卷二第七九、八０頁），王榮添陳稱上述各情如果屬實，其給付顧問費予甲○○似非基於行賄意思，果爾，甲○○即使予以收受，能否成立對於職務上之行為收受賄賂刑責，非無斟酌之餘地。乃原判決並未說明王榮添之上開陳述，何以不能資為有利於上訴人等之論據，僅謂依王榮添之上述陳述，足見甲○○並未有利用權力勒索財物之行為云云（見原判決理由甲、二、㈨），理由亦嫌不備。㈢、原判決認定甲○○於八十一年間因任職消防隊一組組長，對轄區內各公共建築物裝置之消防設備有檢查職權，與宜航、營裕公司之營業項目，有職務上之利害關係，而藉此自八十一年至八十二年間，向王榮添按月收受三萬元之顧問費，及自八十三年至八十五年四月間，向王榮添按月收受一萬元之顧問費，至八十五年五月八日因另涉貪污案件停職等情，似認甲○○自八十一年一月起至八十五年五月七日間，均擔任消防隊一組組長。然查依卷附台南市消防局人事室出具甲○○之職務動態簡介資料及公務人員動態紀錄卡影本所載（見偵字第三一三七號卷二第九十三至九十六頁），甲○○於七十九年三月一日代理消防隊二組組長，於八十一年十二月二十一日調該隊一組組長，於八十三年九月五日調該隊三組組長，於八十五年五月八日因案停職。則原判決關於甲○○擔任職務及任職期間部分之事實認定，與卷內之證據資料顯然不相適合，已有證據上理由矛盾之違誤。再依上述職務動態簡介資料「附註」所載，該消防隊改制前一組負責災害預防、會審（勘）、行政秘書、人事等業務；二組負責災害搶救、水源管理、督察、保防、危險物品管理等業務；三組負責火災調查鑑識等業務；該記載如果無訛，則甲○○於代理二組組長及擔任三組組長期間，似無檢查轄區內公共建築物裝置之消防設備之職權，而其在代理二組組長及擔任三組組長期間，其職務範圍所掌之事項，與宜航、營裕公司之營業項目，有無職務上之利害關係？王榮添在上開期間有無持續支付顧問費與甲○○？如有，其目的為何？與甲○○代理及擔任二組及三組組長時之職務上行為有無對價關係？均攸關於甲○○有無職務上行為收受賄賂刑責之判斷，原判決對上述各節均未調查釐清，剖析明白，亦未就甲○○負責二組、三組業務時之職務上行為，與所收受之顧問費有無對價關係為必要之論述說明，遽行判決，併有審理未盡及理由不備之違誤。㈣、證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則。上訴人等均否認有收受「顧問費」情事，原判決雖依憑證人王榮添、楊秀春之陳述，甲○○、乙○○坦承分別收受原判決附表二之一編號⑴至⑹所示之支票六紙等證據資料，為不利於上訴人等之論據。然查：⒈據王榮添於南機組詢問
時供稱：從八十一年開始每月之費用為三萬元，至八十六年調降為二萬元，至八十七年為止等語，於偵查中供稱：最初（筆錄記為「最近」）是給三萬元，後因負擔不了，故減為一萬元，後他（甲○○）因案停職，故我又增為二萬元等語（見偵字第七一三七號卷一第九十八頁反面至第九十九頁、第一０五頁反面至第一０六頁）；楊秀春於南機組詢問時則稱：「甲○○從八十一年間至八十七年五、六月間均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費，八十六年初改為二萬元等語（見同上偵查卷第八十三、八十四頁），關於渠等支付之顧問費究竟係由三萬元減為一萬元，再增為二萬元？抑或由三萬元直接減為二萬元？以及給付二萬元顧問費之時間究係在八十五年五月八日停職時起，抑或為八十六年初起？彼此所述莫衷一是，已非無瑕疵可指。⒉原判決附表二之一編號⑴至⑸所示之支票五紙，發票日起於八十六一月八日，止於八十七年二月十日，均在甲○○因案停職期間。甲○○雖坦承收受該五紙支票，然辯稱係借款等語。原判決雖採信王榮添、楊秀春所述，認定該五紙支票即為顧問費，並謂：甲○○遭停職期間無職務上之權力，然尚不能排除其將來有復職可能，則王榮添為顧及以後事業之順利，於其停職期間仍依原先約定按月支付「顧問費」，甚至慮及其停職期間生活困難，而提高「顧問費」至二萬元，自合於常情云云（見原判決理由甲、二、㈦，原判決第六頁）。惟甲○○既因涉及貪污案件遭停職，此時並無任何職務權限，且其可能遭受追訴處罰及懲戒，將來能否復職顯然無法確定，際此情形，王榮添有無繼續支付其「顧問費」，甚且將金額由一萬元提高至二萬元之可能，殊非無疑。又甲○○於八十七年七月復職後，王榮添即未再支付顧問費，業據王榮添供承在案，而營裕公司於八十七年三月二十三日至同年十二月七日間，雖共有八次支票退票紀錄，然均已贖回支票註銷退票紀錄，且該公司之支票帳戶於嗣後之八十八、八十九年間往來均屬正常，有卷附台南區中小企業銀行安和分行出具之支票交易明細表等可稽（見第一審卷一第一一四至一二七頁），可徵營裕公司在上述期間內仍能正常營運，則設若王榮添於甲○○停職時，猶能於預期其將有復職可能之情況下，持續支付顧問費，則其於甲○○復職後，反而停止支付顧問費，豈能謂與事理無悖？原判決之上開論斷，是否合於經驗法則及論理法則，非無可議。⒊依楊秀春於南機組詢問時及原審之陳述，上開顧問費多以現金支付，偶而開立支票支付，支票日曆簿由其登載，現金支出之記帳簿則由會計小姐登載保管等語（見偵字第七一三七號卷一第八十四頁，上更㈡字卷二第一四０頁）。其中關於以支票支付顧問費部分，原判決附表二之二所示之支票八紙，經原審調查審理結果，認無法證明與上訴人等有關（見原判決理由甲、二、㈧），原判決附表二之一編號⑴
至⑸所示之支票五紙，發票日期均為甲○○停職期間，與上訴人等有無收賄犯行之待證事實無關，則涉案之十四紙支票中，可能係上訴人等收受之顧問費者，僅剩原判決附表二之一編號⑹之支票乙紙而已。則該紙支票是否足以資為認定上訴人等確有按月收受顧問費之佐證？能否資為楊秀春關於曾以支票支付顧問費部分之陳述，確與事實相符之補強證據？又關於以現金支付顧問費部分，楊秀春所稱現金支出另由會計小姐登帳保管乙節，是否屬實？宜航公司及營裕公司是否另有現金收支之帳簿資料？如有，其上有無支付顧問費與甲○○之登載？凡此均與上訴人等有無收受顧問費之判斷攸關。原判決未就上述各節進一步予以調查釐清，根究明白，遽行判決，亦嫌率斷。上訴人等之上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○對於職務上之行為，收受賄賂部分及乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日 V
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