最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一六一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
陳煥生律師
劉鴻基律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年七月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一
五五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字
第七九二七號、第一一一六三號、第一三一０二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判依牽連犯，從一重論處上訴人連續製造偽藥罪名（處有期徒刑一年六月，第一審判決關於諭知中央生物科技有限公司公訴不受理部分，未據提起第二審上訴已確定）。固非無見。
惟查：（一）刑事犯罪之成立，除應具備各罪之特別構成要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，且過失行為之處罰，以法律有特別規定者為限，此觀諸刑法第十二條第一、二項之規定甚明。依原判決事實認定，似意指上訴人自民國九十二年間某日起，即「明知」其在經審認為食品之「速立勇錠」錠劑另外摻入製錠之不明藥粉（含有「威而鋼類緣物」Sildenafil analogue 之西藥成分），係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，且係未經中央主管機關即行政院衛生署核准輸入之禁藥。惟證人即行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）技士曾木全於第一審證稱：「所謂『威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）』 成分係一種代號，係指該成分與威而鋼藥品之成分之主結構式相類似而言。藥檢局遲至九十三年三月間，才解構出本案之『威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）』 成分之結構式，之後藥檢局方有能力檢驗某物品內是否含有該成分存在。之後，行政院衛生署藥物審查委員會於九十三年七月七日，開會決議確認本案之『威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）』 成分屬藥事法第六條第三款所定之藥品。本案之『威而鋼類緣物 （Sildenafil analogue）』成分目前沒有單獨出現過，故檢驗時並無『實品』與被告中央公司所製造及販賣之上開食品作比對，僅依圖譜解析之方式檢驗。亦不知何種植物或物品內會含有本案之『威而鋼類緣物（Silden afil analogue）』成分」（見第一審卷第一宗第一○八頁至第一一八頁）。如若無誤，是否意指於九十三年三月間前，中央衛生主管機關之藥檢局亦無法檢驗出本案之「威而鋼類緣物（
Sild enafil analogue）」成分？若是，上訴人為何能於九十三年三月以前之九十二年間某日起，即明知其販賣之系爭食品中含有「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 成分？又上訴人任負責人之中央生物科技有限公司（下稱中央公司）於九十二年十月二日起，至九十三年四月二十一日止，曾先後四次將該公司製造之系爭食品暨其原料，送交華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗，均未檢驗出與本案「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」不同類型之「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」成分，有該公司所出具之檢驗報告四紙附卷可稽（見第一審卷第一宗第二六二頁至第二六五頁），以及證人即華友公司負責人莊清堯於第一審證稱：伊係德國藥學博士，曾任國立陽明醫學大學副教授及藥檢局簡任組長。當初被告中央公司有送上開物品交由華友公司檢驗有無含「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue」成分。因「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」之類型很多，沒有人知道到底確切有幾種類型存在。故華友公司依檢驗當時已知存在之「威而鋼類緣物 （Sildenafil analogue）」類型，檢驗被告中央公司所送來之樣品後，認並未含有該公司當時所得以檢驗出來之「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 類型成分。因此華友公司始出具上開未含有「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 之檢驗報告予被告中央公司。但本案之「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 類型係至九十三年三月間，始在我國首度經藥檢局解構出結構式，而發現除之前存在之「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 類型外，尚有本案之「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 類型存在等語（見第一審卷第一宗第一一九頁至第一二三頁）。如若俱屬無誤，是否意指華友公司於九十二、三年間未就中央公司送驗樣品，檢驗出是否含有本案之「威而鋼類緣物（Sildenafilanalogue）」類型存在，係因該公司當時並無能力檢驗出本案「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 成分之故，而藥檢局亦遲於九十三年三月間以後，始有能力檢驗出本案「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 成分？執此等證據資料可否證明上訴人行為時應非「明知」其販賣之系爭食品中含有「威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）」 成分？否則其何以主動將系爭食品送請專業檢驗公司鑑定其成分？又其若非明知，依憑卷內證據資料，是否足以認定上訴人對於本件構成犯罪之事實能預見其發生，且其發生亦不違背本意？原判決俱未調查、審認及說明，即逕認上訴人係以直接故意實行本件犯罪，自屬於法有違。（二）證據裁判原則係以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據。又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，復為刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項所明定。依原判決理由說明，係採納證人即台中市衛生局食品衛生課課長邱創冠於偵查中之證述、卷附台中市政府營利事業登記證、「中央公司」於九十一年七月十五日申請「速立勇錠」之國產食品產製前配方審查結果表、行政院衛生署九十一年八月二十七日衛署食字第０九一０００八七二二號函、台中市衛生局稽查工作紀錄表、抽驗物品移辦單、收據、台中市衛生局抽驗物品送驗單、廣健公司營業資料、購貨合約書、代工合約書、安可力國際有限公司營業資料、進出貨單、進出貨明細表、台中市衛生局、高雄市衛生局、彰化縣衛生局抽查紀錄表、送貨單、代工合約書、進口報單、有「速效中藥威而剛，……６０分鐘見效」等文字之廣告一件、中央公司與穎祥藥局黃國瑞簽訂之契約書一件、中央公司致穎祥藥局之送貨單一件、台中市衛生局抽驗物品收據、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年四月五日藥檢肆字第０九三九三００四一四號、九十三年四月十二日藥檢肆字第０九三九三０五七四五號、九十三年五月七日藥檢肆字第０九三九三０八四七七號、九十三年七月二日藥檢參字第０九三九三一三七七七號、九十三年十月十五日藥檢參字第０九三九三二三四０七號、九十三年十二月二十三日藥檢肆字第０九三九三二七七八三號、九十三年九月七日藥檢肆字第０九三九三一六八七五號檢驗成績書各乙份、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年六月九日藥檢肆字第０九三九三０八四三四號函及隨函檢送之檢驗成績書乙份、台中市政府於九十三年九月九日以衛藥字第０九三００三五六八九號函，函送之該局曾經經手之各縣市衛生局抽驗「速立勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」之檢驗成績書影本共計十二件、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月二十二日藥檢叁字第０九三九三二一三八０號函暨附送之「受理檢驗【速立勇】一覽表」、「受理檢驗【勇豹錠】一覽表」、「受理檢驗【龍抬頭虎力雄威精華錠】一覽表」、化學結構圖、「核磁共振氫、碳核圖譜」、「質譜圖」、「液相層析串聯式質譜圖」、行政院衛生署九十三年十一月十二日衛署藥字第０九三０００四三二三二號函及檢送之Ｃ７９２次藥物審議委員會會議紀錄乙份（見原判決正本第十六頁第一行至第十六行、第九頁第一行至第二三行、第十頁第八行至第二五行、第十一頁第六行至第十二行），作為判決之基礎；但却未於理由內說明認定上開證據均具有證據能力所憑之理由，自屬理由不備。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納
，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人於原審依憑卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年六月六日藥檢參字第０九五００一０九五三號函及行政院衛生署九十五年七月三日衛署藥字第０九五００二三九六０號函暨檢附之附件二韓國食品藥物局文件影本，主張：「該主題明白記載係針對中國草本植物飲料所為之結構分析，其中並發現中國草本植物飲料中即存有Sildenafil analogue 成分，足證上開成分可存在於食品即中國草本植物飲料中，而非藥品之提煉或結構成分才發現」等語。如若屬實，則Sildenafil analogue 成分，既可發現存在於中國草本植物中，據之可否推翻原判決認定上訴人擅自添加西藥成分於系爭食品內之事實﹖前開書函暨其附件二之記載，是否屬有利於上訴人之證據？原判決俱未審認、說明，有理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日 Ｅ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網