最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五九五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第五
一二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字
第四九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、就非法販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪而言，必須能證明行為人所販賣之物品係屬甲基安非他命始足當之。至於是否屬於甲基安非他命，則須依證據證明之。原判決認定上訴人販賣甲基安非他命給謝孟書（原名謝沛鴒，於民國九十七年四月二十三日更名為謝孟書）、郭致麟及林浩弘三人，嗣為警查獲後，經採尿送驗。惟依上開三人所供，最後一次向上訴人購買甲基安非他命之時間，分別為九十七年十一月（諒係一月之誤）五日、九十七年二月七日及九十七年二月七日（按檢察官僅就有通聯紀錄之部分起訴），而渠等於九十七年二月十八日採尿時，已逾最後一次購買日期五日以上，則謝孟書、郭致麟、林浩弘等三人之尿液，經送驗結果，雖均有甲基安非他命之陽性反應，亦不能證明上訴人所販賣者，確為甲基安非他命。況本件經警查獲時，並未扣得毒品或電子秤、分裝袋等物，不能僅憑謝孟書、郭致麟、林浩弘等人之證述及電話監聽內容，即認定上訴人販賣第二級毒品。㈡、證人郭致麟證述：「用（新台幣，下同）一千元向被告（上訴人，下同）購買○‧二或○‧三公克的（甲基）安非他命，……後來被告打電話給我，說那包（給的）太少了，下次補給我」。然依當時市價，一公克甲基安非他命約四千元至五千元，一千元購買○‧二至○‧三公克，乃合理之價錢，上訴人何須再予補足。㈢、原判決認定上訴人販賣甲基安非他命給林浩弘，係以證人林浩弘於九十七年一月七日傳簡訊給上訴人，及到庭證述該則簡訊即係向上訴人表示購買甲基安非他命，且已向上訴人購得甲基安非他命等語，採為證據。但林浩弘傳簡訊給上訴人，係林浩弘單方之行為，不能證明上訴人已看到該則簡訊之內容，亦不能證明上訴人已販賣甲
基安非他命給林浩弘。㈣、證人謝孟書雖始終證稱向上訴人購買甲基安非他命，然上訴人因有意追求謝孟書，故於交往時轉讓甲基安非他命給謝孟書吸食，當時謝孟書確實表示要用錢向上訴人購買，但上訴人係將甲基安非他命當作禮物送給她，並非販賣。㈤、原判決認定上訴人先後販賣甲基安非他命給郭致麟、林浩弘、謝孟書等人，但僅三次，卻各量處有期徒刑七年，並定應執行刑為有期徒刑十七年六月，尚嫌過重，不符合比例原則、平等原則及罪刑相當原則，且違反刑法第五十一條之外部界限云云。惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人基於販賣甲基安非他命營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，先於九十六年十二月二十八日上午十一時二十分許，在桃園縣中壢市○○街二十二巷六弄三號上訴人之租處，販賣一千元之甲基安非他命給郭致麟；又於九十七年一月七日晚上，在同上租處，販賣一千元之甲基安非他命給林浩弘；再於九十七年一月十五日下午五時二十五分許，在前揭租處之巷口，販賣一千元之甲基安非他命給謝孟書等情。乃維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品三罪（均處有期徒刑七年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方執行監聽時，得悉上情，乃聲請拘票前往拘提而查獲。上訴人亦承認有分別交付甲基安非他命給郭致麟、林浩弘、謝孟書之事實，僅辯稱「替郭致麟拿（指代買）甲基安非他命」、「林浩弘要伊幫忙調貨（指甲基安非他命）」及「我是幫她（指謝孟書）代買甲基安非他命」云云。惟郭致麟、林浩弘、謝孟書分別於前揭時、地，各以一千元之價格向上訴人購買甲基安非他命之事實，迭據郭致麟、林浩弘、謝孟書指證綦詳，並有通聯紀錄、監聽譯文等附卷可稽（另郭致麟、林浩弘、謝孟書因施用第二級毒品，經採集尿液送驗，均驗出甲基安非他命之陽性反應，郭致麟、林浩弘業經另案裁定送勒戒處所觀察、勒戒，謝孟書亦經另案起訴判刑確定），因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行。而以上訴人嗣後否認販賣，辯稱係代購或代為調貨云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。本件上訴人販賣甲基安非他命給郭致麟、林浩弘、謝孟書
時，係一手交錢、一手交貨，已迭據郭致麟、林浩弘、謝孟書供明在卷。上訴人於第一審法院為羈押前之訊問時，亦供述「我承認我有賣（甲基）安非他命給小郭（指郭致麟），……小郭當場交一千元給我」，及「謝沛鴒（即謝孟書）叫我幫她拿一千元的（甲基）安非他命，……她拿一千元給我，我收了錢之後，我再去拿安非他命」（見第一審九十七年度聲羈字第一二一號卷第八頁至第九頁）。嗣於原審仍陳述「我知道錯了」，僅辯稱「我祇有轉讓，請判我八年半刑期」（見原審卷第五十六頁）。足徵上訴人與證人等之間係買賣行為，並非單純之代購、調貨、合資購買或無償轉讓。又本件係警方執行監聽，經交叉比對後，始得悉上情，乃聲請拘票前往拘提並採尿送驗而查獲。郭致麟、林浩弘、謝孟書雖均證稱向上訴人購買多次甲基安非他命，渠等之尿液亦均驗出有甲基安非他命之陽性反應。惟檢察官僅就有通聯紀錄可憑之部分對上訴人提起公訴，致販賣之日期與採尿之日期，未能銜接，但不能據此即推論上訴人所販賣者，非甲基安非他命。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」原審以第一審判決「已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀」，爰維持第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品三罪，各量處有期徒刑七年，已屬最低度刑，復在各刑中之最長期即七年以上，各刑合併之刑期二十一年以下，酌定其應執行刑為有期徒刑十七年六月，亦屬事實審法院裁量職權之適法行使，並未逾越法律外部界限或內部界限。上訴意旨指稱：量刑尚嫌過重，不符合比例原則、平等原則及罪刑相當原則，且違反刑法第五十一條之外部界限云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十 日 Ｑ