最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五三五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年十月二十三日第二審更審判決（九十七
年度上更㈠字第一八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十三年度偵字第三三四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）、上訴人甲○○於民國九十三年十二月十三日在金銀島汽車旅館一一六號房，固為警在該房內查獲第一級毒品海洛因等物，另在一二六號房內查獲胡建龍、潘銘錫、何懷禎及鐵盒裝之第一級毒品海洛因及新台幣（下同）六十六萬元等物。然扣案毒品究係何人所有？是否供販賣所用？上訴人是否有販賣毒品犯行？仍應調查其他證據證明，尚不得以扣案毒品，即認上訴人有販賣毒品犯行。證人即金銀島汽車旅館職員張雅晶於警詢雖陳述，上訴人等有租用金銀島汽車旅館一一六、一二六號房等語，尚無從證明上訴人有無販賣毒品犯行。證人胡建龍（按係黃汪博之誤）於原審結證稱：上訴人原受胡建龍要求開車載至金銀島汽車旅館，因上訴人表示車壞了，其乃受上訴人要求開車載上訴人、胡建龍至金銀島汽車旅館，胡建龍僅表示要找朋友，在金銀島汽車旅館，上訴人即躺在床上休息，其在旁看電視，胡建龍就表示要外出買便當，順便看朋友來否，其與上訴人事先均不知胡建龍攜帶大量毒品等語。證人胡建龍於警詢先雖陳述係為上訴人向潘銘錫傳話販賣毒品等語；於偵查中則陳述金銀島汽車旅館一一六、一二六號房內遭扣押之毒品均為其所有，上訴人及黃汪博是陪同前往金銀島汽車旅館借錢等語；嗣於警詢復陳述金銀島汽車旅館一一六號房內查扣毒品係潘銘錫、何懷禎所攜帶等語，所供前後不同，已無從遽信。況胡建龍為脫免己責，警詢所為不利上訴人之陳述難免有不實之虞，自仍應調查其他證據以為佐證。證人潘銘錫於警詢陳述被查獲當日係陪同何懷禎購買毒品，賣方是胡建龍，其與何懷禎進入金銀島汽車旅館一一六號房，即見胡建龍坐在椅子上，胡建龍表示要看錢，毒品則放在床頭櫃上等語；嗣於偵查中則改稱金銀島汽車旅館一一六
號房內查扣毒品係其與何懷禎所攜帶等語，均不能證明上訴人有販賣毒品犯行。依電話監聽紀錄所示，均係胡建龍與潘銘錫之電話通話，並無上訴人聯絡毒品買賣之電話通話內容。此外，復查無其他任何積極之證據，足認上訴人有販賣毒品犯行，上訴人此部分犯罪尚難以證明，原判決遽予論罪，自屬違法。（二）、原判決犯罪事實一、（三），即公訴人移送併案審理部分，發生時間為九十三年十二月十三日，與本案犯罪事實一、（一）、（二）之發生時間，係九十三年一月起，迄同年二月四日止，相隔約十月之久，二者何以有連續犯之關係？原判決未明確說明其理由。是公訴人移送併辦部分之犯行與本案部分並無連續犯之裁判上一罪關係，原審本不得併予審判，應退由檢察官另行處理。然原判決仍予論罪科刑，有判決不適用法則或適用不當及判決所載理由矛盾之違背法令。（三）、依證人王裕閔於原審之證言，其警詢偵訊所稱向上訴人購買毒品顯不實在，應係在檢警辦案壓力之下隨便誣攀上訴人，且其所指上訴人平常所駕駛之車輛是白色喜美轎車，與上訴人實際所駕駛之車乃是紅色小轎車亦有誤。由此更足見王裕閔警偵訊中所言絕非實在。再者，原審法院函調王裕閔之警詢錄音帶之結果，警察單位竟然未予保存警詢錄音帶。是其警詢筆錄詢問程序顯有可議之處，未具備較可信之特別情況，應屬傳聞證據，不得採為證據。又本案警方違法搜索之部分，已經台灣高等法院高雄分院撤銷確定，故違法搜索所得之物品應不具證據能力，原判決竟引用權衡理論認為前開違法搜索所得之物品仍具證據能力。原判決關於證據能力之認定顯屬違背法令。（四）、上訴人祇承認有接到李坤宗之電話，但始終否認已完成買賣，且李坤宗於檢察官偵查中係結證：交易未成功，之前伊未曾向上訴人買毒品。於原審審理中亦結證稱：伊依約到達高雄市○○區○○街與翠華街口後，未見到上訴人，伊即離開，當天未取得毒品等語。而原判決所引之電話監聽內容，亦僅談及數量、地點及相關之「暗語」，並無一語言及已推由不詳姓名者完成買賣。乃原判決僅以李坤宗於偵查及審判中所述為迴護上訴人之詞，即不予採信，而論此部分犯罪已達既遂，自屬違法等語。惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人王裕閔於警詢及偵查中、李坤宗於警詢及第一審、胡建龍及潘銘錫於原審之證言、卷附台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書九十三年一月二十九日雄檢楠河監字第二○號通訊監察書、上訴人之0000000000號行動電話通聯紀錄、上訴人之0000000000號行動電話與王裕閔之0000000000號行動電話通話內容紀錄、李坤宗以000000000號電話及0000000000號行動電話與上訴人之0000000000號行動電話之通話內容紀錄、胡建龍持用之0000000000 號手機與潘銘錫持用之0000000000號手機，於九十三年十二月十三
日凌晨五時三十三分許至同日十二時四十六分許之通訊監聽譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片三十六張、如原判決附表二編號1至3所示之鑑定報告、台灣高雄地方法院九十三年度毒聲字第一○六一號刑事裁定、九十三年度訴字第二六四二號、九十七年度審訴字第八○五號刑事判決、扣案如原判決附表二之編號1所示之白色塊狀物一大包、編號2所示之白色粉末八包、編號3其中上訴人所有之電子磅秤一台、編號4、5、6、7 所示之物等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因給王裕閔、李坤宗，在金銀島汽車旅館被查獲的塊狀海洛因一大包及電子磅秤等物，是要自行施用所攜帶，並非欲販賣予何懷禎等語。然查上訴人確於原判決附表一所示時、地，先後三次各以一千元價格販賣第一級毒品海洛因一包予王裕閔之事實，業據證人王裕閔於警詢時及偵查中證述甚詳，核與卷附彼二人上述電話通話內容相符，而王裕閔自九十三年一月間起至九十三年二月三日止，確有施用第一級毒品海洛因，經第一審法院以九十三年度毒聲字第一○六一號裁定送觀察、勒戒，有該刑事裁定書足憑，顯見其所供向上訴人購買海洛因施用為真實，自堪採信。王裕閔嗣於第一審改稱：未向上訴人購買毒品等語，與事實不符，無非事後迴護之詞，自無足採。上訴人於九十三年二月四日下午三時三十分許，在高雄市○○區○○街與翠華街口，推由不詳姓名成年男子以七千元價格販賣第一級毒品海洛因半錢予李坤宗之事實，業據證人李坤宗於警詢及第一審證述在卷，參酌上述彼二人之通話內容顯示，李坤宗與上訴人先約定毒品數量及交付地點，李坤宗至毒品交付地點後，二人再以電話談論毒品價格並達成協議，足見李坤宗確已自上訴人所推派之該不詳姓名成年男子處取得毒品，並非上訴人親自交付，才須事後以電話議定價格，核與李坤宗於警詢所證述之情節相符。至證人李坤宗於偵查中雖改證稱：有向上訴人聯絡購買毒品，但沒有交易成功等語；於第一審審理中亦結證稱：伊依約到達高雄市○○區○○街與翠華街口後，未見到上訴人，伊即離開，當天未取得毒品等語，即與上開卷存資料不符，顯係事後迴護上訴人之詞，亦無足採。又證人李坤宗自九十一年三月間起至九十七年間止，陸續有施用海洛因，分別判處罪刑確定在案，有上述第一審法院之刑事判決書在卷足憑，顯見李坤宗向上訴人所購得之物品確係海洛因無訛。又上訴人亦不諱言在金銀島汽車旅館查獲的塊狀海洛因一大包及電子磅秤等物為其所有，雖否認攜帶上開物品係欲販賣毒品予何懷禎。然查胡建龍於九十三年十二月十三日凌晨五時三十五分許以電話
聯絡潘銘錫洽詢購買毒品意願，並要求潘銘錫代為尋找買主，經潘銘錫詢問證人何懷禎有意購買後，雙方遂約在金銀島汽車旅館會面，上訴人及胡建龍因無交通工具，乃委請斯時在上訴人租住處之黃汪博開車搭載渠等至金銀島汽車旅館，並承租第一一六、一二六號房間，嗣上訴人及黃汪博留在第一二六號房間內，胡建龍則至第一一六號房間與潘銘錫、何懷禎會面，而於黃汪博打開第一二六號房間車庫鐵門欲行離去時，在外埋伏之員警乃當場出示證件進入第一二六號房間內查緝，並分別在第一二六號房內外、第一一六號房內，及上訴人、黃汪博、胡建龍、潘銘錫、何懷禎等人身上，扣得如原判決事實欄一、（三）所示之物等情，已據證人胡建龍、潘銘錫於原審及原審法院另案審理中證述甚詳，且彼等所供相符，並有扣押筆錄及現場照片可稽。再稽諸卷附胡建龍與潘銘錫均不否認為彼二人對話之0000000000號手機與0000000000號手機，於九十三年十二月十三日凌晨五時三十三分許至同日十二時四十六分許之通訊監聽譯文內容以觀，亦足見上訴人與胡建龍、潘銘錫及何懷禎等人至金銀島汽車旅館係意在買賣毒品，且上訴人與胡建龍、潘銘錫業已就整個毒品交易之標的、價額達成合致，潘銘錫並非欲購買毒品之人。至在通訊監察譯文中胡建龍所稱之「朋友」，即係上訴人，迭據胡建龍陳明在卷，參以是日員警在金銀島汽車旅館查獲之海洛因確有一大包係呈塊狀者，而上訴人亦自承該海洛因確係其所有，是胡建龍所供欲透過其之聯繫而販賣海洛因之「朋友」，即係上訴人，自堪採信。而是日上訴人所欲出售予何懷禎者，即係該扣案塊狀海洛因一大包，亦堪認定。至上訴人辯稱：因為伊對海洛因的毒癮很重，所以當日才一次帶那麼多海洛因至金銀島汽車旅館云云，惟觀諸該為警查扣之海洛因一大包，均呈塊狀，而當日上訴人等人至金銀島汽車旅館時，並未帶有任何研磨機具，渠等並無攜帶任何足將該塊狀海洛因研磨成可供施用之粉末狀態，顯非供自己施用，所辯殊無可採。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由中予以指駁。復敘明上訴人多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論處。起訴書雖未就上訴人販賣第一級毒品予李坤宗、何懷禎部分起訴，但此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，為起訴效力所及，法院自應一併審判。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，於充足
刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件者，即屬合於得為證據之傳聞例外，自得作為判斷事實之依據。原判決以證人王裕閔於警詢中之陳述與第一審之證述不符，審酌其等於警詢中所為之陳述，距案發時間最近，記憶較清晰，且未受外力干擾，應認彼等於警詢中之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，因認其等警詢中所為之陳述具有證據能力，於法自屬有據。依刑事訴訟法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要。本件原判決已敘明，扣案屬上訴人所有供販賣第一級毒品所用之0000000000號行動電話一具，雖係違法搜索所取得之證物。然此乃係司法警察因對上訴人實施合法監聽，得知上訴人與洪家鴻疑似相約在高雄市○○區○○街四十六號十二樓之四買賣毒品，因而趁洪家鴻自該屋開門離開之際，入內逮捕上訴人，並搜索該屋內房間，而扣得該具行動電話。原審斟酌司法警察違背法定程序時之主觀意圖，係為查獲上訴人販賣毒品犯行，維護社會治安，而非藉詞任意執行搜索，又司法警察違背法定程序逕行搜索該屋及扣押，雖侵害上訴人之居住自由及財產權，但上訴人當時既疑似在該屋販賣毒品，且該扣案行動電話確係其聯絡販賣第一級毒品所用之物，司法警察搜索該屋亦無損及上訴人其他財產，所受損害尚輕，需維護之公共利益較大，因認該扣案行動電話得作為證據，具有證據能力，於法難認有違。又連續犯祇須基於概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名，即可成立。故在事實審法院宣示判決前，合於此等要件者，均可論以連續犯，並無各次行為間，不得超過若干時日之限制。上訴人多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前之連續犯論處。起訴書雖未就上訴人共同販賣第一級毒品予何懷禎未遂部分起訴，但此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審判，原判決已詳予論述說明。上訴意旨徒以此部分犯罪時間，與其他各次犯罪相隔約十月之久，二者無連續犯之關係，指摘原判決併予審判有誤
，顯有誤會。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決並未採張雅晶、黃汪博之陳述為論罪之證據，至於其他各證人之陳述，其前後有不同者，原判決已參酌卷內其他資料說明其取捨之情形，核係審判職權之行使，難謂與證據法則有違。上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 一 日 Ｑ