最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五三０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 戴國石律師
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈡
字第二七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵
字第一一五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○與其姐即被告乙○○、其前妻張芬蘭（業經判決無罪確定）及被告丙○○等人，因不滿蔡長擬與同居女友乙○○離異，且蔡長投保計新台幣（下同）一千八百萬元之意外死亡保險，而乙○○係受益人之一，倘保險事故發生，乙○○可獲取九百萬元之保險金，遂共萌殺人之犯意，並基於為自己不法所有意圖之概括犯意，先於民國九十年三月二十三日六時許，在高雄市前鎮區○○○路九四七巷四號前，由甲○○、丙○○竊取魯志傑所有牌照XKU-八０三號機車一輛，旋又竊取張雅惠所有牌照QJQ-六七七號之機車車牌一面，並以之換懸於上述機車矇混使用。而於同年四月二十二日十七時五分許，在高雄市○○區○○路三一六號前，由甲○○持制式九０手槍埋伏狙擊蔡長五槍當埸死亡後，搭乘丙○○所騎乘之上開機車逃逸等情。因認被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等三人）涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、同法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之無故持有槍、彈罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等三人之犯罪，因而維持第一審關於諭知被告等三人均無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。惟查：（一）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。⒈原判決以證人李麗秋稱：我和我的同事古光星都有看到，我也看到隔壁麵包店老闆走出來，我有問他是否有看到等語（原判決第九頁第一、二行，第十四頁第二、三行）。因而傳喚蔡惠燕、王建仁作證。蔡惠燕於原審審理時結證：我是麵包店老闆娘，我先生王建仁是老闆，麵包店是登記我先生的名，他平常沒有到店裡，門市都是我在處理，隔壁涮涮鍋老闆娘李麗秋知道我是麵包店老闆娘，她來租店時候，有過來照會我，案發當時
我不在現場，是晚上回去店裡聽說附近發生槍擊，後來警員也沒有到店訪談我；王建仁於原審審理時證以：我是麵包店的老闆，案發當時我不在現場，李麗秋和她先生我都認識，她也認得我是老闆，我們彼此都認識各等語。因認李麗秋之上開證詞，即有瑕疵可指，難採為不利於甲○○之認定云云（原判決第十四頁倒數第三至十三行）。然依蔡惠燕、王建仁所證，究係李麗秋證稱：我也看到隔壁麵包店老闆走出來，我有問他是否有看到云云，為虛妄不實？抑確有某人自麵包店走出來，而被李麗秋誤認係老闆？若屬後者，其為何人？或其所指確係蔡惠燕及王建仁中之一人？此非不得再傳喚李麗秋調查確認。又蔡惠燕、王建仁二人均稱：案發時不在場云云。則案發時其麵包店由何人照應？以上攸關證人證詞憑信性之判斷，自有釐清之必要，原審未予查究明白，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。⒉原判決說明以：證人吳俊霖、張應俊、唐綾嬬、黃筱筑、黃筱婷、林怡君、蘇科任、陳怡伶、鐘美幸、錢惠勤等十人係相偕前往海邊遊玩，僅對於協助推車一事有所印象，至於渠等所證述幫助甲○○、丙○○推車之詳細時間，則係依據證人鐘美幸到家之時間為下午五點或五點五分而推測，是其於警詢中證稱：甲○○、丙○○離開中芸港海灘之時間約當日下午四時許等語，僅係推測之時間，並非正確之時間等旨，資為判決之基礎（原判決第二十四頁倒數第七至十二行）。然查鐘美幸於第一審證稱：我載同學到林園車站坐高雄客運的車，之後我就騎機車回家，我回到家大概五點，因為我一進門就看到時鐘是五點，（警詢筆錄的時間如何確定？）因為我們大概玩了幾十分鐘，加上我回家的時間，大概就是一個小時（原判決第二十三頁最後一行至第二十四頁第五行）；唐綾嬬於第一審證謂：（為何會認為在警詢所講的時間，比較正確？）當天在四點四十分陪同學黃筱婷、黃筱筑到高雄客運林園總站坐車，之前我們已經在海邊玩了很久，我們是依據四點四十分去討論，才會得出警詢的時間各等語（原判決第二十一頁第十至十三行）。如果不虛，則其對於時間之證述，既以回到家及至客運站的時間為基準，推算所得，即非憑空推測，且上開十名證人於警詢及第一審所述，前後及相互間似無矛盾之情形。原判決以：其所述之時間，僅係推測，及渠等在盡興遊玩過程中對於時間之經過能否正確拿捏，已非無疑，且渠等警詢時所陳述之時間，係於事隔四個月後，回想當日協助推車之時間，能否正確無誤，顯有商榷餘地云云。而摒棄不採，已難謂合於證據法則。又原判決採證人鍾源樹於第一審證述以：他們大概四點半左右離開，因為我平常兩點去睡午覺，我太太會在四點半叫我起床，當天我剛起床下來，看到他們在停車，所以才會記得他們離開的時間是四點半以後，店裡的小姐五點下班，他們走了之後，不久
小姐就下班，所以我才會說他們大概是在四點半至五點左右離開云云，資為判決之基礎，而摒棄其於原審更二審證述：「他們那天買東西何時離開，我不能確定，我四點起床，洗個臉，我知道在四點至四點半之間」、「確實離開時間是四點十幾分。」、「我在地院沒說固定四點半起床，是四點，只是這中間是四點到四點半之間，不是準四點，確實時間我不確定」等語不採，而為有利於被告之認定。其論斷理由謂：證人鍾源樹於原審審理時經檢察官及辯護人詰問之後，就其當日何時起床？何時由樓上下來？被告等何時離去？均無法明確供述，顯得猶豫不決，與其第一審作證時「十分明確供述」完全不同，顯係受於原審出庭作證後，曾遭受人押上車質問為何出庭作證有關，以致在原審審理時無法任意性明確陳述，是應以其第一審之證詞較為真實可採云云（原判決第二十五頁倒數第十四行至第二十六頁第十四行，第二十九頁第八行至第三十頁第十五行）。然依卷內筆錄所載，證人鍾源樹於第一審亦稱：「他們『大概』是在四點半左右離開」「因為……所以我才會說他們『大概』是在四點半至五點左右離開。」（第一審卷㈢第七十八頁）其語意得否謂「十分明確供述」？並非無疑。是其究係下午四點起床，或四點半起床？仍待釐清，且其所稱：平常係由伊太太叫伊起床云云，如果不虛，則當天是否亦然？並非不能傳喚其妻到庭調查，此攸關事實之釐清，為發現真實及於公平正義之維護，難謂無調查之必要。原審未查究明白，遽行判決，有調查職責未盡之違誤。⒊原判決依憑高雄縣立林園高級中學（原判決誤為林園國中），九十五年四月十四日高林人字第０九五０００一一七０號函所稱：九十年四月二十二日確為該校慶活動之日，活動時間自七時三十分至十六時十分一節云云，資為判決之基礎（原判決第二十四頁倒數第二行至第二十五頁第二行）。惟依卷內資料，上開函文係依其「實施計劃」內容而函復（原審更一審卷第一一六、一一七頁），然該校九十年四月十日之校慶籌備會紀錄，訓導處報告載以：「……下午１５００結束」等語（同上卷第一一九頁背面），與上開函文所載並不相符。則當日校慶活動實際結束之時間為何時？仍屬不明，此有關上開證人吳俊霖等十人證詞之憑信性，即有查明之必要，原審未予釐清，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。（二）證人保護法第一條第一項規定：為保護刑事案件證人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，並維護被告之權益，特制定本法。其目的既在使證人因受有保護而勇於作證。則證人如心存顧忌，而不敢為真實之陳述，將因信賴可受法律之保護，而無顧忌勇於為真實之陳述。因此以真實身分陳述時，與以秘密身分陳述時，其陳述內容如有不符，並非事理所無。至其陳述，以何者可信，其證明力如何，則應由法院以不違背經驗法則及論理法則為前提
，本於確信自由判斷。原判決理由說明以：秘密證人Ａ女在原審上訴審所為不利於甲○○之證述，與其三次於警詢中以真實身分時之陳述不符。而質疑：如Ａ女當時係怕遭甲○○報復，始未供出甲○○，其時警方尚不知甲○○涉有殺人嫌疑，Ａ女已不敢供出甲○○，於近四年後，甲○○身體自由並未受任何拘束下，Ａ女竟敢因信任秘密證人保護制度出面指證甲○○，顯難認與事理無違云云。而摒棄Ａ女在審判中所為不利於甲○○之證述，不予採信（原判決第十五至十八頁理由四之㈤）。然Ａ女於原審上訴審時，何以以秘密證人之身分作證？係出於其聲請？抑另有原因？依卷內資料，尚屬不明。揆之常理，以秘密證人身分作證，顯然係對證述之事實有所顧忌，若然，其顧忌為何？如其係顧忌被告方面將因其證述而對其不利，致危及其安全，則其於警詢中不敢為不利於被告之陳述，而於以秘密證人身分陳述時，始為不利於被告之陳述，即難謂與事理有違。原判決以Ａ女於甲○○身體自由並未受任何拘束下，竟敢因信任秘密證人保護制度出面指證甲○○，顯難認與事理無違云云。其論述是否合於證人保護法之制定本旨？有無違背經驗法則及論理法則？饒堪研求。（三）本件案發後，警方於現場附近之瑞芳耳鼻喉科診所取得之監視錄影帶畫面顯示：案發前之十七時零分十四秒許，至十七時零三分許，畫面有一可疑男子之影像等情。已據第一審及原審法院勘驗明確，有筆錄在卷可稽（第一審卷㈦第四頁、原審上訴卷㈠第一八七頁及卷㈡第六十六頁）。證人蔡光瑲於九十年六月六日警詢時稱：「以走路之姿勢及手腳擺動，肩膀微彎下垂，戴帽子的形狀等特徵，我非常肯定就是『旺仔』甲○○」（警卷第四十二頁背面）、同年九月二十一日警詢時陳以：「警方通知我本人到案說明，警方提供案發現場所監錄的錄影帶中埋伏守候行兇的歹徒時，我一眼就看出錄影帶中的男子就是乙○○的弟弟甲○○」（第一審卷㈡第六十九頁），於審判中亦為相同之指證（原審上訴卷㈡第一０二頁）；證人黃麗玲於九十年七月六日、同年八月二十二日警詢及原審上訴審均稱：確定該錄影帶中之人即甲○○無誤（第一審卷㈡第八十三、八十四頁，原審上訴審卷㈡第九十七頁）；又蔡旭原及蔡憲鋒於原審上訴審亦指證稱：影帶中之人體型很像甲○○各等語（原審上訴卷㈠第一八八、一八九、一九０頁）。渠等所陳如果不虛，即其所指錄影帶中之男子即為甲○○一節果屬無誤，則甲○○於案發前出現於附近診所內，其行逕及動機即不無可疑之處。雖蔡光瑲、黃麗珍、蔡旭原及蔡憲鋒並非案發現場之目擊者，無從直接證明何人為兇手，然其既認識甲○○並指稱甲○○即為監視錄影帶中之人，此部分之指陳如無瑕疵，要非不能資為認定事實之間接證據。原判決謂：渠等於案發當時並非在場目擊之人，僅憑上開瑞芳診所監視錄影帶及甲○○於機
場之錄影帶即認甲○○即為槍殺蔡長之人，有主觀臆測及指認之繆誤，均難遽採為不利甲○○之認定依據云云，難謂合於證據法則。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十四 日 K