最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第
四八六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵
字第一一四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因犯行（共三次），因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共三罪，每罪各量處有期徒刑十五年二月，暨相關從刑之宣告，並依法定其應執行之刑為有期徒刑三十年，及諭知相關從刑之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟之目的固在發現真實，藉以追求公平正義與維護社會安全，惟其手段則應合法純潔、公正公平，以確保人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據若有害於公平正義時，因其違背憲法第八條、第十六條所揭示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋意旨參照），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟程序之公務員對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查，保障人權之觀點衡量，自應排除其證據適格。此所以通訊保障及監察法於民國九十六年七月十一日修正時，特於該法第五條第五項、第六條第三項增訂違反該法規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據，以維人權，而杜爭議。原判決採用卷附台北市政府警察局中山分局所製作之通訊監察譯文中關於上訴人與證人胡翰袁、呂學明之電話通訊譯文部分，作為上訴人犯罪之證據。但上訴人於原審質疑卷內並無檢察官或法院核發之通訊監察書以證明係合法監聽，主張上開通訊監察譯文並無證據能力，不得作為其犯罪之證據（見原審卷第七十一、八十七頁）。原判決鑒於警方對上訴人及前揭證人實施電話監聽時（九十五年八月至十月間），通訊保障及監察法尚未修正增訂上述關於違法監聽情節重大所取得之內容或證據無證據能力之規定，乃依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，以上訴人所涉係販賣第一級毒品重
罪，危害社會安全甚鉅，而司法警察作業難免疏漏，惟應非明知違法而故意為之，且監聽時間不長，如依法聲請監聽，必可發現該項證據，其違法情節對上訴人訴訟上防禦不利益之程度尚非重大等情，因認上開通訊監聽譯文應具有證據能力。然查，通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員若不依該法第五條第二項之規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書（同法於九十六年七月十一日修正為僅得由檢察官聲請管轄法院或法官核發），或未依同法第六條之規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察，即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦未依規定補發通訊監察書者，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，其情節難謂非重大。倘不禁止使用此類違法所取得之證據，將致監聽流於恣意而不受節制，洵至憲法所保障人民之秘密通訊自由及隱私權處於隨時有受侵害之重大危險，其流弊不可輕忽。本件警方對上訴人及前揭證人實施通訊監察之時間，雖在通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項關於違法監聽情節重大所取得之證據資料無證據能力特別規定修正增訂之前，但原審判決時（九十八年一月六日）既已在該法修正施行以後，而刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新之原則，自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定，作為審酌前揭通訊監察譯文有無證據能力之依據。且刑事訴訟法第一百五十八條之四條文既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定，而排除刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定（包括同法第一百五十八條之四之規定），以判斷其有無證據能力。本件卷內查無檢察官或法院核發通訊監察書之原因，若係出於警方未依修正前通訊保障及監察法第五條第二項之規定取得檢察官或法院核發通訊監察書，或依同法第六條之規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察而擅自為之，事後亦未由檢察官補發通訊監察書，則其違法情節即屬重大。原判決既認定警方並未取得通訊監察書即對上訴人及證人胡翰袁、呂學明進行電話監聽（詳如本判決發回意旨第二點所述），卻未適用修正後通訊保障及監察法第五條第五項及第六條第三項關於證據能力之特別規定，以作為判斷上述通訊監察譯文有無證據能力之標準，而逕依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡法則之規定，認定其仍具有證據能力，依上述
說明，自有判決適用法則不當之違法。㈡、本件卷內雖未附有檢察官或法院核發之通訊監察書，但依卷附台灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月七日板檢榮檢九五偵字第一一四九一字第一○五四三四號檢察官指揮書記載：「說明一、本署受理九十五年度偵字第一一四九一號被告甲○○涉犯販賣毒品案件，經本檢察官依職權核發通訊監察書，並交由貴局執行通訊監察作業（承辦人為偵查佐：李文麒，詳如附件）。二、前揭監察票之監察期限已於九十五年十一月十六日期滿，故請將監察結果函送本署」等旨。而同署九十六年一月十九日板檢榮檢九五偵字第一一四九一字第五九四○號檢察官指揮書「說明一」內亦有相同之記載（見九十五年度偵字第一一四九一號卷第六十八、一○五頁）。依上述檢察官指揮書之說明，本件監聽似已由檢察官核發通訊監察書，究竟該通訊監察書何在？其內容如何？此與本件警方所製作之通訊監察譯文是否具有適法之證據能力攸關，影響於上訴人之利益及本件判決之結果，事實審法院自有依職權詳加調查釐清之必要。原審未向台灣板橋地方法院檢察署或台北市政府警察局中山分局（承辦人為偵查佐李文麒）函查釐清，即謂：「司法警察……其中難免疏漏，主觀意圖應非明知違法並故意為之，且監聽時間非長，侵害被告權益尚輕」云云（見原判決第三頁第一至三行），似認定警方並未取得通訊監察書即擅自對上訴人及證人胡翰袁、呂學明進行電話監聽，尚嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，應與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用證人胡翰袁於第一審所證稱：「我是透過被告幫我拿海洛因『大約四、五次』，每次（新台幣）三千元，海洛因的量可捲成三支香菸」等語，作為上訴人犯罪證據之一（見原判決第三頁倒數第四至二行）。但其事實欄卻認定上訴人先後共販賣「二次」海洛因予胡翰袁，顯與其所採用之證據內容不相適合，依上述說明，自有證據上理由矛盾之違誤。又胡翰袁於第一審證稱：「（你這樣透過被告買毒品幾次？數量多少？）大約四、五次，每次約新台幣三千元」、「（你總共從被告那裡拿到幾次海洛因？）三次」、「（為何偵查中說二次？）我那時是說二、三次，每次都拿三千元」等語（見一審卷第一一一、一一四頁）。其對於向上訴人「拿」（即購買）海洛因之次數，或稱「四、五次」、「三次」，或「二、三次」，前後不一，原判決未加以調查釐清並說明取捨之理由，遽認上訴人共販賣海洛因予胡翰袁二次，亦有調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分有發回更審之原因。至原判決關於無罪部分未據檢察官上訴，該部分已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日 V