最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四六二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度
上訴字第三六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四
年度偵字第二四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：被告乙○○自民國九十二年十二月間起，在台南市○○區○○路三段二一七號二樓，設立「大順公司」，並擔任負責人。乙○○與竇鼐一（第一審通緝中）、黃裕良、周佩芬、陳求明（黃裕良、周佩芬、陳求明均經緩起訴處分確定），共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所，及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡及行為分擔，竇鼐一在台南市○○區○○街三六三號八樓之二，設立「大順期貨」之分支機構，僱用不知情之黃思涵、賴佩鈐等人；黃裕良在台南市○○區○○路四四七號，設立「大順期貨」之分支機構；周佩芬、陳求明二人一起在台南縣新營市○○路一九三巷六號，設立「大順期貨」之分支機構。被告甲○○則自九十三年四月間起至同年六月九日止，與乙○○、竇鼐一、黃裕良、周佩芬、陳求明有犯意聯絡及行為分擔。乙○○等人之賭博方式係以當時之台灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（下稱台股期貨），作為交易下單之標的，計算單位為「口」，並以台股期貨升降一點為新台幣二百元結算損益，其交易方式、交易時間（每週一至週五正常營業日八時四十五分至十三時四十五分），皆與國內期貨市場相同。乙○○等人未真正下單至證券期貨交易局（按應係期貨交易所之誤），亦不經撮合方式以待成交，又未向賭戶收取買進、賣出各百分之０．０二五之期貨交易稅，復未收取期貨交易應繳交之保證金。視賭客以往信用、交易狀況，限制賭客下單口數，賭客可選擇下「多單」（看漲）、「空單」（看跌）後，再以電話聯絡下單時間之下一分鐘台股期貨第一筆出現之股價指數，作為買賣單之成交點數。乙○○等人再將成交口數、成交股價指數，以電話回報賭客，由賭客採取當日成交後之特定時點平倉或當日收盤價平倉或留倉待日後平倉之方式，結算損益。乙○○、甲○○等人向賭客收取每買進、賣出交易一口，各為新台幣五百元至八百元不等之手續費。周佩芬、陳求明於收單後轉單予黃裕良，黃裕良、竇鼐一於收單後轉單予乙○○、甲○○所經營「大順期貨」，以賺取手續費
等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯、修正後刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論處乙○○、甲○○共同連續意圖營利聚眾賭博各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告能充分行使防禦權，用維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而新增之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條之罪名。法院就新增或變更之罪名，均應於認為有新增或變更之情形時，隨時、至遲於審判期日前踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，以確保其權益。本件檢察官起訴之犯罪事實及所犯法條；第一審判決認定之犯罪事實及所犯之罪，均為期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款之罪。乙○○、甲○○不服第一審判決，提起上訴，原審九十五年五月十六日準備程序、六月六日、六月二十七日、七月十八日審判程序，受命法官及審判長均告知犯罪嫌疑及所犯罪名，係期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款之罪，此有各該準備程序、審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第四一、六八、一二一、一四七頁）。原審未告知乙○○、甲○○變更起訴法條之新罪名，即逕論以意圖營利聚眾賭博罪，難謂適法。㈡依期貨交易法第五十六條規定，期貨商之成立採取「許可主義」，有一定資本以上、負責人及業務員具備一定資格，並取得許可證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可，方能設立，以維護期貨交易秩序及公平、安全。未經許可擅自經營所謂「地下期貨交易」與合法期貨交易，固均含有高度射倖性，惟並非全部含有射倖性之行為，皆應歸類為賭博。台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）經主管機關核准經營台股期貨交易，提供投資者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；「看多」或「看空」繫於投資者之判斷，不純然依靠機率，不能與純粹賭博行為類比。期貨交易法第三條第一項第一款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」。台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」第五條、第六條、第十條、第十五條第一項分別規定：「
每一契約價值為新台幣二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數（按指台灣證券交易所發行量加權股價指數）一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣二百元」、「本契約（按指台股期貨契約）之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。上開規則係規範期貨交易法所定期貨交易業務之台股期貨交易，至於「地下台股期貨交易」是否屬於期貨交易，仍應按「地下台股期貨交易」之實際約定內容決定，非謂「地下台股期貨交易」之經營方式，有部分與「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即非屬經營期貨交易業務。起訴書犯罪事實欄記載「以當月份之台灣證券交易所發行量加權股價期貨指數，作為交易下單之標的，其計算單位為『口』，並以台灣證券交易所之加權股價期貨指數升降一點為新台幣二百元結算損益，其交易方式、交易時間（每週一至週五正常營業日八時四十五分至十三時四十五分），皆與國內期貨市場相同」，是否與台股期貨交易之主要運作方式相符？乙○○、甲○○接受客戶下單，以股價指數漲跌點數多寡，再乘以成交口數，作為結算盈虧之依據，可否視為撮合交易﹖又既為「地下台股期貨交易」，自然不可能至期貨交易所下單，亦無由收取期貨交易稅，也可以不收取交易保證金，則能否以「地下台股期貨交易」未至期貨交易所下單，亦未收取交易保證金及期貨交易稅，即謂與台股期貨交易之經營型態不合？均饒有研求之餘地。原審未詳加調查、審究，徒以乙○○、甲○○既未撮合交易，又未至期貨交易所下單，復未收取交易保證金及期貨交易稅為由（見原判決理由三），遽為認定乙○○、甲○○不成立期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款之罪，難謂適法。㈢修正前刑法第四十二條第二項、第三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。上述易服勞役之折算標準，應依九十五年五月十七日修正公布、九十五年七月一日施行前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之。」準此，乙○○、甲○○行為時易服勞役之折算標準，本應以銀元一百元、二百元、三百元即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。修正後刑法第四十二條第三項、第五項前段分別規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日
。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。原判決併科乙○○、甲○○罰金新台幣五十萬元或四十萬元，罰金如易服勞役，依修正前最高數額新台幣九百元折算一日，均已逾六個月之日數；依修正後規定，若易服勞役以新台幣一千元、二千元折算一日，固亦已逾六個月之日數，但若以新台幣三千元折算一日，則日數分別為一百六十六日及一百三十三日，均未逾六個月之日數，比較新舊法結果，修正後易服勞役之折算標準，似對於乙○○、甲○○較為有利。乃原判決說明比較新舊法結果，以修正前易服勞役之規定較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十二條第三項規定，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算（見原判決理由四第四九行至第六七行），揆之上開說明，難謂允當。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由五），依審判不可分原則，併予發回。另原判決論以乙○○、甲○○犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之案件，惟檢察官起訴法條係期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款之罪，檢察官於原審陳述起訴之要旨及論告，亦未變更起訴法條，而該罪係屬得上訴於第三審法院之案件，檢察官提起第三審上訴，自屬合法，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十五 日 m
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