最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四三三號
上 訴 人 甲○○（原名王明漢）
選任辯護人 謝英吉律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十七年十二月二日第二審判決（九十六年度上訴字第一九四
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五
七七四號、八十七年度偵字第七一五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名王明漢）上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法於民國九十二年一月十四日修正（二月六日公布）後，應踐行訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，倘被告未捨棄時，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，始告合法。本件原判決所引用之證人沈榮杰、祁嘉臻、鄭士民、楊黃素華、崔國忠、陳冠宏、林玉松、廖惠禎、莊迪昇、陳其威、米長文、張瓊鶯、楊秀惠、許耀仁、張璋涵、賴宏洲、乙○○、黃美燕、顏季中、陳志弘、萬懿德、李建興、劉俊宏、廖信明、李鳳琴、王儷芸、許文吉、許峰偉、趙正煌、謝宗道、李惠澤、郭子榮、賴文裕、沈景禾、王明賢、鄧光邑、曾仁昌、劉俊志、陳明雄、許俊忠、齊芳瓊、楊淑妤、鄭國禎、黃若妤（即含同案被告、同案共同被告及被害人）等人於警詢及偵查中未具結之供證，均為被告以外之人於審判外之陳述，依法均不得作為證據，且上訴人之選任辯護人於原審言詞辯論終結前，均對此提出異議，表示無證據能力。然除沈榮杰、鄭士民、陳冠宏等人之外，其餘證人在本案歷審審判中，均未曾到庭踐行調查證據程序，原審判決逕以其等警詢及偵查中之證言為判斷之依據，有判決違背證據法則之違法。㈡、本件被訴共同正犯崔國忠（已更名崔煒傑）自檢察官偵查迄歷次審判，從未到庭使與上訴人對質、詰問，上訴人及選任辯護人於原審多次請求傳喚崔國忠到庭，乃原審不予傳拘到庭，而認無傳喚崔國忠到庭作證之必要，逕就崔國忠於他案所為不利上訴人之供述，採為上訴
人犯罪之證據，有判決不適用法則及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決事實欄認定「……嗣因沈榮杰遲遲未能貸得款項，並在陳先生催討借款下，先行清償『一萬元』新台幣（下同），沈榮杰始知遭到甲○○及其所屬常業詐欺取財集團所騙」，理由欄敘述「……隔沒幾天，陳先生打電話給伊（即沈榮杰），要求要繳交借款利息『九千元』，使即依約繳交『九千元』利息給陳先生」，前後齟齬；又判決理由既謂「觀諸共同被告崔國忠不僅『自行冒名』申請『高煌明』帳戶供被害人匯款，且在其居處扣得『高煌明』『孫志華』之存摺等物」，而認定「高煌明」設於國光路大里郵局之帳戶係崔國忠自行冒名，卻又採信崔國忠偵訊時所供「八十八年六月左右，甲○○要我拿高煌明變造過身分證去大里開戶」，而認定上訴人與崔國忠有共同偽造文書，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈣、原判決事實認定「上訴人與崔國忠、陳冠宏等人如被害人詢問貸款情形即虛與委蛇，佯稱『已收到信件』或『OK、沒有問題』等，以取信於被害人，致余瑞源等人均因而陷於錯誤，誤認只要依指示匯款，即可順利辦妥貸款，而依渠等之指示匯入『高煌明』、『孫志華』之帳戶共約『一百餘萬元』」，然於理由內並未說明其認定該一百餘萬元所依憑之證據及理由，有判決理由不備之違背法令。㈤、陳冠宏於另案固曾為不利於上訴人之供述，惟陳冠宏已於原審到庭結證，所為「不認識上訴人」、「被查獲後才知道『高偉』之真實姓名是『甲○○』」、「僅有我與崔國忠共犯，沒有其他共犯」、「本件詐騙案，與甲○○並無關係」、「當時崔國忠跟我說，若有源頭，將這個推給他人，我們兩人的罪會比較輕」等有利於上訴人之證詞，原判決逕認屬迴護上訴人之詞，而捨棄不採，有判決不備理由之違誤。㈥、原判決主文諭知沒收「台灣台南地方法院印」公印一顆，惟遍觀事實與理由欄，並未記載有所謂「台灣台南地方法院印」公印其物之存在，判決事實、理由與主文之宣告，即有不符，且遽予宣告沒收，顯失依據等語。惟查：㈠、中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。本件早在八十七年八月二十日即已繫屬於法院，上訴意旨㈠所述沈榮杰等四十四人及上訴意旨㈡共同正犯崔國忠於警詢中之證言係修正刑事訴訟法施行前作成，為依修正前法定程序進行之訴訟程序，其已取得之證據能力不受影響。況崔國忠於九十、九十七年間，分別因偽造文書、詐欺、偽造文書案經台灣台中地方法院檢察署通緝在案，此有崔國忠前案通緝資料可稽，第一審法院於九十五年三月十日、四月二十一日、十一月十六日傳
訊不到，此有第一審審判期日審理單可稽，其因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，則於司法警察機關調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦有證據能力，觀之刑事訴訟法第一百五十九條之三規定即明。上訴意旨㈠㈡指摘原判決未再傳訊上開證人或共同被告，誤引其等欠缺證據能力之警詢證詞作為判斷依據，殊屬對於法律之誤解。㈡、原判決事實認定上訴人與崔國忠、陳冠宏施以詐術，致余瑞源等人均因而陷於錯誤，依指示匯入「高煌明」、「孫志華」之帳戶共約一百餘萬元之事實，係以被害人等之警詢筆錄、郵政國內匯款執據、帳戶內款項之儲戶交易明細表及原判決附表八所示扣案之物，資為論斷，見於原判決第三十九頁倒數第九行至第五行，核無不合。上訴意旨㈣指摘理由不備，並重為事實爭執，自非可取。至於上訴意旨㈢所述原判決事實、理由之敘述，核屬文句上枝節問題，核不影響原判決事實認定之結果，亦不致發生理由之理解錯誤。㈢、證人前後不一致之陳述，究竟何者為可採，事實審法院本得依其自由心證予以斟酌，若不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。查本件共同正犯陳冠宏前於另案（台灣高等法院台中分院九十年度上訴字第四四六號維持第一審共同常業詐欺，處有期徒刑貳年陸月之判決，並經本院以九十三年度台上字第九六三號駁回上訴，已確定）及本案原審所為關於上訴人有無共同犯罪一節，固前後不同，然原審本於事實審之職權，為證據取捨，上訴意旨㈣並未指出有何違背經驗法則或論理法則之處，重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈣、偽造之印章，不問屬於犯人與否，沒收之，此為刑法第二百十九條必要沒收之規定，故不論偽造之印章是否扣案，如不能認定已滅失，即應諭知沒收。原判決既認蓋有「台灣台南地方法院印」借貸契約公證書上之公印係偽造，並未認定該公印已滅失，是主文諭知沒收，於法並無不合。㈤、綜上，上訴意旨或對於法律規定之誤解，或對於事實審認定事實職權適法行使，重為事實之爭執，任意指摘原判決認事為違法，並非適法之第三審上訴理由。從而，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日 v