最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一三七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 戴國石律師
吳麗珠律師
溫三郎律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年五月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六二
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二三
一、四一四四、五一一七、八三六二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之楊○周、孫○新、戴○雄、鍾○惠等人，自民國九十二年十一月間起至九十三年三月二日止，在高雄市○○區○○○路○○○○○○○號經營理容院，有其事實欄所載之引誘、容留女子與男客為性交、猥褻行為，按成數比例朋分利益，並以之為常業犯行，先後於九十二年十二月二十五日、九十三年二月十八日、九十三年三月二日經警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，自同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。又以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，該共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。而修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，業於該次修正時，予以刪除，並於同法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。至同法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九
條之一立法理由）。從而刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。本件上訴人除始終否認其為理容院之負責人外，且辯稱未參與該理容院之經營。而原判決認定上訴人為涉案理容院之負責人，係以共同被告楊○周於九十三年五月十九日在檢察官偵查中之陳述，採為證據。然上訴人於原審已辯稱，楊○周在檢察官偵查中為前揭陳述時，修正刑事訴訟法已經施行，楊○周之此部分陳述，並未依法具結，而否認其證據能力。乃原判決以「共同被告楊○周在偵查中係以被告身分應訊，而在被告之訊問程序中，當然無法命其具結，惟其陳述既係在檢察官前自由志（應係自由意志之誤）而為，自得做為證據，辯護人謂共同被告楊○周於偵查中之陳述無證據能力，尚非可採」云云（見原判決第六頁第二十二行至第二十六行）。係以被告以外之人在檢察官偵查中未依法具結之陳述，採為證據，自有未合。㈡、搜索，應用搜索票。如有「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內」、「因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內」或「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」情形之一者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。惟應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。前揭緊急搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第一百三十一條第一項、第三項、第四項定有明文。上訴人於原審已辯解，警方於九十二年十二月二十五日之搜索行為，未依法聲請核發搜索票，該次搜索行為所取得之證據，不得作為證據。此部分辯解，有無理由？該次搜索行為所取得之證物，依何規定有證據能力？原判決毫無說明，即採為判決之基礎，亦有理由不備之違誤。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人已主張涉案之理容院係楊○周所經營，嗣後已轉讓給第三人邱○儀，並提出收據、匯款單影本等為證。原判決雖以「本院（指原審）審理時上訴人甲○○所舉證人邱○儀雖陳稱：九十三年二、三月間以（新台幣）六十萬元向楊○周受讓前述理容店等語，惟甲○○、楊○周前未曾如此主張，訴訟到二審時才如此主張，且所提文書、租賃書當時亦未經公證」，認為「有嗣後為脫罪而倒填日期造作之嫌，尚難採信」（見原判決第七頁第三行至第七行）。惟依卷內資料，上訴人於第一審即提出楊○周之收據及邱○儀之匯款單影本為證（見第一審卷第一宗第六十六頁背面、第七十四頁、第七十五頁）。原審認為「甲○○（上訴人）前未曾如此主張，訴訟到
二審時才如此主張」云云，即與卷內證據資料，不相適合。究竟實情如何？原審未予究明，即逕認係嗣後編造，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中原判決據以論罪科刑之第二百三十一條第二項常業犯規定已經刪除，於更審時，應注意新舊法之比較適用。另中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日
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