最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一三六０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 郭宗塘律師
李宗貴律師
傅美櫻律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年
度上訴字第一一二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十六年度偵字第五六八二、八九八一、九０六七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以乙○○、甲○○、丙○○如原判決附表編號１至所示販賣第一級毒品各罪，各量處如原判決附表編號１至所示之刑，固非無見。惟查（一）刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。而同法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則，一併加以審判而言，毋庸適用第二百六十五條之規定，自不發生追加起訴之問題。追加起訴，純為起訴之便宜規定，為保障被告防禦權之行使，仍應依起訴之程序辦理。實務上，通常由檢察官提出「追加起訴書」為之；於審判期日雖許以言詞追加起訴，但仍應照起訴書各款所列事項分別陳明製作筆錄，以確定審判之範圍。本件原判決犯罪事實所引附表（下稱附表）編號６部分，原起訴書僅列犯罪行為人丙○○一人（即起訴書附表編號７部分），附表編號９部分，原起訴書僅列犯罪行為人甲○○一人（即起訴書附表編號部分），雖台灣台南地方法院檢察署於民國九十七年二月十五日以函送檢察官補充理由書方式，於理由書第壹之四被告間之共犯關係欄就起訴書編號７、部分，均增列乙○○、甲○○、丙○○三人為共犯關係（見第一審卷一第一三七頁）。然該補充理由書既未載明「追加起訴」字樣，亦未記載犯罪事實及證據並所犯法條
，與刑事訴訟法第二百六十四條第二項起訴書應記載事項之規定亦不相符。又依第一審歷次審理筆錄，亦未見蒞庭檢察官就上述增列共犯被告部分為言詞追加起訴並記明筆錄（見第一審九十七年四月八日、四月十五日、四月二十二日、七月一日審判筆錄），則該增列被告部分是否業經起訴，不無疑問。原判決就附表編號６甲○○部分，附表編號９丙○○部分加以審判，並未於理由內說明何以為起訴效力所及而得審判之對象，自有判決理由不備之違法。（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載：甲○○一人單獨或與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以甲○○所有0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號１、３、４、５、６、７、８、９、、、所示時、地及上開附表所示之方法，販賣第一級毒品海洛因予李介倫、蘇春安、黃思傑、連茂森、陳士豪、李坤龍、羅宗華、丙○○、施國寶、郭世文等人，其販賣次數與販賣所得詳如附表編號１、３、４、５、６、７、８、９、、、所示等情，認甲○○犯附表編號所示，並與丙○○共犯附表編號所示之罪。乃原判決理由說明：至併辦九十六年度偵字第一五五三七號犯罪事實（二）（即原判決附表編號甲○○販賣海洛因予施國寶部分）與併辦九十六年度偵字第九八七一號附表編號３之犯罪事實（即原判決附表編號甲○○、丙○○共同販賣海洛因予郭世文部分），與渠二人前開所犯販賣第一級毒品罪，因非具有集合犯之實質上一罪關係，自不為起訴效力所及，應退由檢察官另行偵辦等語（見原判決第二四頁第四至十一行）。事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。（三）原判決附表編號就甲○○販賣海洛因予丙○○部分，關於販賣之次數及價格係記載：甲○○販賣海洛因予丙○○約五、六次，每次價金新台幣（下同）五百元，以有利甲○○之五次計算其販賣所得等語，如果無訛，則計算甲○○該部分販毒所得應為二千五百元（五○○×五＝二五○○），乃原判決記載販賣所得為三千元，亦有未妥。（四）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決就附表編號１所示甲○○販賣海洛因予李介倫部分，於理由說明：李介倫自九十五年十月十三日起至九十六年四月二十四日前以其門號0000000000號行動電話撥打甲○○0000000000、00000000
00號行動電話聯絡，直接向甲○○購買第一級毒品海洛因共約三十次等情，業據李介倫於偵查暨第一審審理時結證綦詳，互核與甲○○於警詢、偵查中之供述情節大致相符，並有李介倫於九十六年四月六日十一時四十二分四十八秒與同日十一時五十一分五十二秒撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯譯文二則在卷可資佐證等語（見原判決第五頁末行至第六頁第十七行）。認0000000000、0000000000號行動電話均係甲○○所有供販賣海洛因之用，然於宣告刑部分卻僅認0000000000一支，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，就0000000000號行動電話部分則未宣告沒收（見附表編號１）。且0000000000號行動電話係李介倫所有，業據證人李介倫於第一審證實（見第一審卷二第三五頁）。原判決認係甲○○所有，亦與卷證不符。（五）原判決就附表編號５所示甲○○販賣海洛因予連茂森部分，於理由說明：連茂森所述向甲○○購買毒品之聯絡電話0000000000及0000000000二支電話，已據甲○○供述確係其當時所使用之電話，且有連茂森住處電話00-0000000與甲○○所使用之其中0000000000號電話於九十六年四月六日十三時十六分十四秒之通聯譯文可資佐證，觀該通聯譯文雖僅記載「喂」、「阿倫啦」、「你到了嗎? 」、「到了啦」、「好啦」等語，然對照連茂森於第一審審理時證述：「（你每次打電話都是買毒品海洛因？）是的」，因認上開通聯應是連茂森向甲○○購買毒品，通知甲○○其已到達交易地點所為之聯絡，從而，甲○○於附表編號５所示時、地販賣海洛因予連茂森之行為，應堪予認定等語（見原判決第十二頁倒數第八行以下至第十三頁第五行）。然依卷附連茂森00-0000000電話與甲○○之0000000000號電話於九十六年四月六日十三時十六分十四秒之通聯譯文內容，並無上述記載內容（見第九０六七號偵查卷第三二頁最下方格），原判決為上開認定亦有未妥。（六）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。本件關於附表編號所示乙○○
販賣海洛因予蔡瑞生部分，原判決理由係以證人蔡瑞生於偵查中經檢察官訊問時二度具結證述在卷為其論罪之憑據（見原判決第一八頁第九至十二行）。然乙○○自始否認有此犯行，而蔡瑞生縱有施用海洛因之行為，亦不能證明其毒品必來自乙○○，另並未經查扣乙○○任何毒品海洛因或電子磅秤等物，亦不足以佐證乙○○有上開部分之犯行，則究竟有無其他補強證據足以證明乙○○確有上開犯行，原審未詳查釐清，即率行判決，亦有調查未盡及採證違背證據法則之違法。（七）本件原審採為判決基礎之證據搜索票、台南縣警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品照片等證物，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等提示、宣讀或告以要旨，使其有辯解之機會，而逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○、丙○○有罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十四 日 Ｑ