最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二九三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十五年五月三日第二審判決（九十四年
度上訴字第二六０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十三年度偵字第一四五０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分及乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判論處甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造子彈（均累犯）二罪刑；乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於偵查中所為證言，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結者，其證言始得作為證據。本件原判決採納證人李凱倫於偵查時之證詞，資為認定甲○○犯罪之部分論據（見原判決第七頁第十五至十八行）。然稽之卷附筆錄，證人李凱倫於偵查時之陳述，檢察官雖有諭知李凱倫具結，惟卷內似無結文附卷（見第一四五０五號偵卷第五八至六０頁），究竟實情如何，關係李凱倫之證言有無證據能力，原判決未予查明，遽採其證詞為證據，難謂適法，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，均應為明確之記載，始足為適用法律之依據。又有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載上訴人等基於製造槍枝之犯意聯絡，於民國九十二年間，由甲○○提供改造工具及原判決附表（下稱附表）四至六所示之改造槍械半成品，以金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之方式製造完成附表一、二所示之槍枝；甲○○另基於製造子彈之犯意，製造完成附表三及附表八之子彈等情；但就上訴人等製造槍枝之犯罪構成要件之要素即究係以如何之工具製造完成槍枝，並未調查審酌，於事實欄為明白記載，僅籠統認定改造工具，自不足為適用
法律之依據。又原判決於理由內說明採納證人陳建源、李凱倫、張文瑞及同案被告乙○○、李至宗（另案判刑確定）分別於警詢、偵查及第一審之證詞為其論罪之依據（見原判決第七頁⑶至第八頁）。惟稽諸上揭證人證述內容，或僅供述曾目擊上訴人等於甲○○經營之公司內有改造槍枝之行為、或查獲時乙○○正進行槍枝半成品之修補及改造等情。但對上訴人等究係如何以改造工具及附表四至六所載之改造槍械半成品，改造並完成附表一、二之槍枝及甲○○如何有上揭製造子彈之犯行等節，原判決未說明憑以認定之證據及理由；且稽諸卷內資料，附表一、二之槍枝係在李凱倫使用之車號ＯＢ－四一一七號小客車內查獲（見第一九一九號偵卷第七０、七三頁），依上揭證人之證詞，上訴人等於甲○○公司內改造之槍枝是否即為查獲之槍枝？原審未為調查審認，明白論斷，逕採該等證人之證詞論處上訴人等製造槍枝罪刑，自有判決不備理由及證據調查未盡之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞法則例外之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定之情形，然既經當事人同意，且「法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，例外認其具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決於理由內係以乙○○、李凱倫、李至宗、陳建源於警詢之陳述，上訴人等於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應具證據能力（見原判決第四頁甲）。然原判決就法院對上開證人審判外陳述作成時之情況，如何為審酌之結果，認為具備「適當性」之要件，未為任何說明，即遽認其符合上開規定，應有證據能力，同嫌理由不備。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認定上訴人等有上揭製造槍枝之犯行，係以乙○○、陳建源於警詢時供證：「我（乙○○）在甲○○公司曾看過他改造槍械」「甲○○平常都在百越食品有限公司二樓之辦公室改造槍枝」；李凱倫於警詢時供證：「（本隊人員前往搜索時桌上放有一把改造手槍你當時是否有看見？是誰在改手槍？）我有看見，當時是乙○○坐在桌上改手槍」等語為其部分論據（見原判決第七頁倒數第八至五行、第八頁十至十二行）。惟稽之卷內筆錄，乙○○於偵查時證稱：「（有無看過甲○○改造槍枝？）沒有」、陳建源亦證述：「（甲○○平常在二樓改造槍枝？）沒有，若有我們會聽到聲音。（你平常會否到
二樓辦公室？）不會」、李凱倫於第一審證稱：「（你既然不知道如何改造槍枝，為何警詢時說看到乙○○在改槍枝？）……看到放有槍管及類似銼刀的東西，警察就說在改槍」等語（見一四五０五號偵卷第六七、五四頁，第一審卷第一一七頁）。供述如果均無訛，似屬對上訴人等有利之證據，原判決未予採取，並未說明其理由，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分及乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分有撤銷發回更審之原因。又關於易服勞役之折算標準，九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項、第五項已有修正，原判決未及比較適用，案經發回應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十 日 K