最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二六七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
丁 ○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（
九十五年度上訴字第三六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十四年度偵字第二三五二、二七六一至二七七八、二七八
０至二七八五、二九三七、三五七四、四一五一、七０二一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、得上訴第三審部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○（稱上訴人等四人）共同常業重利；乙○○共同非法持有手指虎之管制刀械，與甲○○、丁○共同私行拘禁被害人涂健恒；乙○○一行為同時非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等四人共同常業重利部分及乙○○、甲○○、丁○共同私行拘禁部分之科刑判決，改判論乙○○以共同犯常業重利罪，累犯，處有期徒刑參年貳月；又共同犯私行拘禁罪（牽連犯未經許可持有刀械罪名），累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；並均為相關從刑之宣告。論甲○○以共同犯常業重利罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；並均為相關從刑之宣告。論丙○○以共同犯常業重利罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。論丁○以共同犯常業重利罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；並均為相關從刑之宣告。另維持第一審關於依想像競合犯從一重論乙○○以未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣參拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑宣告部分
之判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等四人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上揭部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○就此部分上訴意旨略稱：（一）乙○○重利部分，應屬集合犯，而以包括之一行為加以評價方屬妥適。原判決比較刑法新、舊法規定後，論以常業重利罪刑，顯屬違法。（二）證人即共同被告甲○○、丁○、林招安、賴帛江、張金福、賴信中、盧柏年、楊竣創、郭耿甫之證述歧異，乙○○於第一審係因誤認刑度不重、避免耗費社會成本及槍、彈係在其倉庫找到而承擔持有槍枝，不無攬罪於身之可能。準此，以上開有重大瑕疵之證詞，佐以乙○○之自白，為論罪之依據，即有違誤。（三）原判決認定乙○○有私行拘禁涂健恒之犯行，無非係以涂健恒之指訴及共同被告賴信中、甲○○、盧柏年、江永仲、蘇詠為、丁○、林士堯、姜見昌之證述為論據。惟其等之證述，並不能為該犯罪之證明，與待證事實不相適合，有判決理由矛盾之違法。（四）乙○○一再陳稱：丁○得隨時出入放置槍、彈之倉庫等語，且依丁○於偵訊時所述槍枝由賴帛江管制云云，則其對槍枝何人持有之情形當有相當瞭解，有傳訊丁○之必要。原審因丁○經合法傳喚未到，即以無法傳喚為由，未加調查，且亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）原判決認定常業重利部分之被害人係原判決附表（下稱附表）一所示之借貸人，其應沒收者亦應為有關常業重利所屬之證物，然原判決竟將不屬於該罪之附表二證物，亦宣告沒收，顯有違法等語。甲○○就此部分上訴意旨略稱：（一）甲○○所犯常業重利、私行拘禁均為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，且係於民國九十四年二月二日刑法第四十一條修正公布前，依修正前刑法第四十一條規定，則關於甲○○所犯私行拘禁罪，受有期徒刑六月以下宣告刑部分，應一併諭知如易科罰金之折算標準，原判決漏未宣告，自有違誤。（二）甲○○經此教訓，應已無再犯之虞，若鈞院仍認上訴無理由，請為緩刑之宣告，以啟自新等詞。丙○○、丁○就此部分上訴意旨略稱：（一）原審於九十六年十二月二十七日準備程序，法官訊問丙○○、丁○之上訴理由後，告知是否願意撤回上訴，同案被告聲請傳訊證人，法官即告予其意圖拖延案件審理，浪費公帑，將維持原判決等語，致丙○○、丁○心生畏懼，所為訊問違反刑事訴訟法第九十八條規定。（二）原審既未傳訊同案被告聲請之證人，又未於判決內說明不予調查之理由，併有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）重利部分，原判決比較刑法新、舊規定後，仍均論處丙○○、丁○以常業重利罪刑，亦屬違背法令等語。惟查
：（一）九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前刑法所謂常業犯，係指行為人以從事某特別犯罪構成要件行為，而獲取財物或不法利益，並恃以維生者而言。乃學理上所稱集合犯之一種，除行為人主觀上具有包括之犯意外，其客觀之各行為間，須具有一定程度之時間或空間密接性，依社會通念認為以包括之一罪視之較為合理，即應以常業犯評價之，故常業犯特重賴以維生之主觀條件。刑法修正後，已將常業犯之規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，並與國民對於法律之感情相悖，故應採一罪一罰。是就集合犯之觀念，於判斷時不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。原判決理由乙、貳、七以修正刑法雖已刪除常業重利罪規定，但經比較新、舊法結果，以適用修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，對上訴人等四人較為有利。因而仍論以修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，並無悖乎一般社會之通念，且於經驗法則、論理法則及比例原則無違。其適用法則，洵無違誤，不得任意指為違法。（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。經查：⑴原判決認定乙○○確有其事實欄所載未經許可持有改造槍枝、子彈之犯行，係依憑乙○○於第一審曾為之自白，證人即共同被告林招安、賴帛江、張金福、賴信中、盧柏年、甲○○等人之證言，並參酌扣案槍枝三支及子彈五十三顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認為均具有殺傷力，有卷附該局九十四年三月九日刑鑑字第０九四００二００四九號槍彈鑑定書可稽等證據資料以為論斷。並說明：張金福於九十四年三月十六日檢察官偵查中雖供稱：扣案四把槍（按其中一把不具殺傷力）為朋友約四、五年前交給伊，四支槍身均為白鐵色，印象中為九０及九二手槍，子彈約有十多發；由伊自行拿該槍枝存放，無人得知伊將該槍存放在嘉義市○○街一七七號十二樓之四處；該槍枝平日均由伊一人擦拭保管云云；又於九十四年四月十五日檢察官偵查中供稱：伊於九十三年十一月或十二月間自雲林斗六家中拿該扣案四把槍至嘉義，向林招安索得鎖匙後自行製造另一份鎖匙；該槍枝存放於前揭十二樓之四時，以牛皮紙袋包裝，伊一人包裝及全程處理藏槍過程，無人得知該處藏有槍械，槍枝為伊一人所有云云。賴帛江於九十四年三月二十三日檢察官偵訊時亦附和稱：查獲之槍枝、子彈為張金福所有，伊曾見張金福於卡拉ＯＫ店持有這四支手槍云云，惟賴信中於第一審九十四年五月二十日訊問時即陳稱：槍枝部分，乙○○說有綽號「阿福」會擔，「阿福」即張金福等語，足見張金福於檢察官
偵查中之供述，當係為乙○○脫罪迴護之詞，且其所稱之藏放地點即嘉義市○○街一七七號十二樓之四，為乙○○所有之房屋，平日供作倉庫使用，其又如何能任意藏放在該處，況乙○○於第一審即坦承扣案之改造槍枝及子彈為其所有，因認張金福此部分供述與事實不符，不足採信。又上開證人均於第一審明確證稱槍枝係乙○○所有，且所證與乙○○於第一審所供亦屬相符，乙○○於原審翻異前供，顯不足採。乙○○於原審再聲請傳喚賴帛江到庭，惟賴帛江於原審所證其所把玩之槍枝，是否即為扣案槍枝，尚非無疑，無從為有利於乙○○之認定。⑵原判決認定乙○○有其事實欄所載私行拘禁涂健恒之犯罪事實，係綜核證人即共同正犯賴信中、甲○○、盧柏年、江永仲、蘇詠為、丁○、林士堯、姜見昌等人於第一審以證人身分所為之證言，證人即被害人涂健恒之證詞經核亦相吻合，並參酌涂健恒之退伍令、電擊棒及在共同正犯賴帛江住處扣得之手指虎一只等證據資料而為論斷。並敘明：以乙○○為首之地下錢莊為解決涂健恒所拖欠之債務，動員大多數成員，並分在台中縣後備司令部、國軍豐原財務收支組輪流等候，是以乙○○等人顯基於須一次解決此部分債務之目的，攜帶電擊棒、手指虎以助勢，並以恐嚇、強制手段帶往固定處所、私行拘禁等方式為之，涂健恒之行動自由顯然受到限制。又乙○○均全程掌控並下指示，且經多位證人指證出現於現場，之後並指派多人交班輪流看守涂健恒，可認其與賴信中在此部分，係基於主導之地位。而涂健恒在台南之地下錢莊宿舍期間，雖可在宿舍內行動，但不得自由外出，乙○○等人對其人身雖無暴力行為，但其行動與意志之自由明顯受到壓制，已達私行拘禁之程度。乙○○共同對涂健恒私行拘禁之犯行，洵堪認定等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無乙○○上訴意旨所指有判決理由矛盾之違法可言。就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（三）當事人聲請調查之證據，事實審法院認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決於理由內已說明乙○○聲請傳喚丁○作證，丁○則經原審合法傳喚未到庭，因該部分事證已臻明確，認無傳訊之必要等由明確（見原判決第二六、二七頁，理由乙、壹、二之㈢）。原審因上開事實並無不明瞭之處，未再為無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有間。乙○○上訴意旨指原判決未就此說明不予調查之理由云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（四）共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯犯罪所用或所得之物，亦應於其本身
所處主刑之後，併為沒收之諭知。原判決理由敘明「附表二所示之扣押物，分別為被告（指乙○○等）及共同被告等人所有，而共同犯常業重利罪，或預備犯常業重利罪所用或所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第二、三款宣告沒收。」之旨。所述沒收之理由於法並無不合。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（五）數罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，業經司法院釋字第一四四號解釋在案（司法院院字第二七０二號解釋一併參照）。本件甲○○所犯常業重利、私行拘禁二罪，因常業重利部分經宣告有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，不得易科罰金，揆諸上開說明，其所犯私行拘禁罪所處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月部分，縱依刑法第四十一條第一項之規定，原得易科罰金，亦因與前開常業重利罪，減得之有期徒刑柒月（不得易科罰金），二者符合定應執行刑之要件，合併處罰結果，已不得易科罰金，該原可諭知易科罰金之刑（即私行拘禁部分），自無庸為易科罰金標準之記載。原判決該部分未另諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，經核於法並無違誤。甲○○上訴意旨就此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。（六）訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，固為刑事訴訟法第九十八條所明定。然卷查原審於九十六年十二月二十七日準備程序，並無丙○○、丁○上訴意旨㈠所指情形之記載，有該次筆錄在卷可稽（見原審卷㈣第四二至四五頁）。所述已乏其據。況查該次準備程序法官就丙○○、丁○常業重利及丁○共同私行拘禁部分，僅對丙○○詢以：「上訴理由？」丙○○答：「詳如上訴狀所載。請求從輕發落。」；又問：「你是否坦承犯行？」答：「是的。但希望能從輕。」等詞。法官對丁○詢以：「林淑情坐月子，你代理她？」，答：「是的，作轉帳，匯款的工作。會計原本是林淑情。他（她）坐月子時我沒有做會計的工作。」等語（見原審卷㈣第四四頁背面）。查丙○○非僅於該次準備程序自白，其於原審審判時仍坦承不諱（見原審卷㈣第一三三頁背面），而丁○於該次準備程序並未自白犯罪，原判決亦未採用其二人於上開準備程序之陳述，資為論處其等罪刑之判決基礎。丙○○、丁○上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（七）當事人所聲請調查之證據必須確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當。因之，此項「調查之必要性」，上訴理由必須加以具體敘明，若其於上訴理由狀就此並未敘明，而依原判決所為之證據上論斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟第三百
八十條之規定，自仍應認其上訴為非合法（本院七十一年台上字第三六０六號判例意旨參照）。丙○○、丁○就上訴意旨㈡泛稱同案被告聲請之證人，原審未加調查云云。然究係何同案被告所聲請之何證人，與其二人所犯之罪有何關聯，而有「調查之必要性」，俱無一語敘及。依前開說明，要難認係上訴第三審之合法理由。（八）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴，甲○○請求宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查乙○○牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。乙○○對重罪之前揭私行拘禁部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即未經許可持有刀械部分，亦無從併為實體上審判，應併予駁回。
二、不得上訴第三審部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○未經許可持有前揭理由一所指手指虎以外之其他刀械，上訴人甲○○、丁○共同未經許可運輸刀械部分，原審係分別依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、同法條第一項論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等復一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十 日 Ｑ