最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李勝雄律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邢 越律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 孔令則律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年十二月十一日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第一
二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二
二四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定，緣上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原判決事實欄誤載為劉正保）於案發前，原與吳亮孝、巧宜學、彭仲豪、莫章漢、林利燕等人，在原判決事實欄所載之「漢皇薑母鴨」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒，甲○○、乙○○暫先離席，至彭仲豪停放於附近路旁之自用小客車內休息時，因被害人董聿玲從旁經過，朝車內窺探，並對之嗆稱：「沒什麼（台語，意即沒什麼了不起）」，甲○○認被害人出言不遜，遂心生不滿，竟基於殺人之犯意，下車從後車廂取出球棒一支，尾隨被害人進入巷內，乙○○見狀，亦下車呼喊「那個人跑哪裡去」，並自後跟上。甲○○於追上被害人後，先與被害人發生扭打、拉扯，迨乙○○隨後跟上時，見被害人反擊，乃以右腳踢被害人左側大腿靠近腰部位，甲○○則趁被害人腰部被踢而彎下腰之際，持球棒重擊被害人頭頂部一下，致被害人不支倒地。然甲○○仍未罷手，猶持續以球棒朝被害人揮擊二下。隨後，乙○○將甲○○所持球棒取下，於客觀上可預見頭部係人體重要器官所在，極其脆弱，在欠缺防護情況下，如以重力毆擊，受有重創即可能致生死亡結果，竟基於傷害之犯意，以腳猛踢被害人上半身二次，並撿拾不明物體重擊被害人頭部一下，爾後，乙○○、甲○○二人始一前一後離開。惟乙○○於離開途中，遇到前來尋人之丙○○，經乙○○告以「甲○○在裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去裡面看一下」之後，丙○○復遇見正在徘徊之甲○○，又經甲○○告以遭被害人挑釁之情，丙○○即與甲○○連袂進入巷內，丙○○於客觀上亦可預見頭部係人體重要器官之所在，如施以重力，受有重創即可能致生死亡結果，竟亦基於傷害之犯意，以腳後跟重踢被害人頭部二下，始返回「漢皇薑母鴨」，獨留甲○○持續在該處逗留。乙○○、丙○○返回「漢皇薑母鴨」店內，將上開衝突
情形告知其他餐聚之人，丙○○又偕同吳亮孝回到現場，丙○○循吳亮孝之提議，一同將被害人抬移路旁，以免被害人遭往來車輛輾過。不久，甲○○又與彭仲豪、巧宜學等人，陸續尾隨前去查看，圍觀片刻後，眾人即離開該巷，回到「漢皇薑母鴨」繼續飲酒，唯丙○○、吳亮孝持續逗留，丙○○接續前揭傷害之犯意，復高舉右手，毆打被害人後，方與吳亮孝離開現場。嗣甲○○再度獨自回到現場，認為被害人躺在地上裝死，遂接續上開殺人之犯意，至巷口取下滅火器，返回被害人臥倒處，以滅火器噴灑被害人之頭部及全身，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭部及身體，並滲溢蔓延至臉面、口、鼻等處，繼而牽來一部停放一旁車牌號碼ＳＥＥ－０二一號之輕型機車，將之推倒並壓住臥倒地上之被害人，發洩怒氣後，始離去，而與上開友人會合繼續飲宴。被害人因受甲○○、乙○○、丙○○接連攻擊，致受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第六、七、八肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷、左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕裂傷一處等傷害，雖經救護車送醫急救，惟因頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血，於送醫途中即因傷重不治死亡等情，因而撤銷第一審論處上訴人等共同殺人罪刑之判決（甲○○累犯，處死刑，褫奪公權終身；乙○○、丙○○等均處有期徒刑十五年），改判論甲○○殺人（累犯），處無期徒刑，褫奪公權終身；論乙○○、丙○○傷害人之身體，因而致人於死，各處有期徒刑十二年，固非無見。
惟查：㈠、殺人罪或傷害致人於死罪，必須行為人實行殺人或傷害致人於死之行為時，被害客體尚存活，始足構成，反之，行為人實行殺人或傷害致人於死之行為時，如被害客體已死亡，則所侵害之對象係屍體，即不能概以殺人或傷害致人於死罪論斷。原判決認本件被害人係「頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血」死亡，然如前開事實經過所載，上訴人等對於被害人頭部實行攻擊，前後計有：①甲○○則趁被害人腰部被踢而彎下腰之際，持球棒重擊被害人頭頂部一下，②乙○○撿拾不明物體重擊被害人頭部一下，③丙○○以腳後跟重踢（法醫似認係「踹」）被害人頭部二下。而各人各次之行為，前後時間顯有間隔，且被害人似於第一次遭甲○○棒擊頭部倒地之後，即未見動靜。倘被害人並非於上訴人等三人各次攻擊頭部行為完成後，始告死亡，換言之，無論被害人係第一次或第二次行為後，即已死亡，嗣後乙○○或丙○○等之侵害客體，則為屍體，自不能概以傷害致人於死罪論擬。而甲○○於殺人既遂之後，如對於被害人已死亡之事實，具有主觀上認識，自亦不能就對於屍體侵害部分，恝置
不論。原判決對於被害人死亡時間，疏未確切認定，逕論甲○○殺人罪、乙○○與丙○○傷害致人於死罪，即有違誤。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決則有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之當然為違背法令。原判決關於乙○○部分，事實欄認定：乙○○「撿拾『某不明物體』『重擊』被害人頭部一下」（見原判決第二頁第二十一行至第二十五行），然理由欄則依據證人A2（姓名、年籍密封在卷）所證：「…踢他的人又跑去找東西，…拿『東西』『敲敲』被害人頭部…」 (見原判決第十六頁第十七行至第十九行)，前者所謂「重擊」與後者所謂「敲敲」，理解上似有不同，難謂無證據上理由矛盾。且事實與理由欄所謂「某不明物體」或「東西」，並未指出其物之屬性。其屬性，究係塊狀、棒狀或板狀？究係硬物或非硬物？以如何動作之敲擊，遂行傷害致人於死之犯罪，原審未予查明，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。㈢、審判程序公開乃現代刑事訴訟最基礎原則，對證人之調查證據程序，亦然。除法律有明文規定外，審判上之證人必須顯現於公判庭並經具結，使證人受有面對公判庭且受偽證處罰之心理威脅，並具有保證證言真實性之意義。是以，證人之作證，若非公然顯現於公判庭為之者，判決則須敘明該程序所憑之法律依據（組織犯罪防制條例第十二條所定封存人別資料或拒絕對質、詰問，性侵害犯罪防治法第十六條所定適當隔離措施等是例），審判程序合法性之理由始告完備。卷查原判決採認所謂「秘密證人A2」之證言，其作證方式並非以公然顯現其身分於公判庭之方式作證，而採封存人別資料方式，然原判決漏未敘明適用該程序所憑之法律依據，自有理由不備之違背法令。㈣、從而，上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日 Ｅ