最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 全球數碼科技股份有限公司
被告兼代表人 甲○○
選 任辯護 人 尤伯祥律師
陳鎮宏律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華
民國九十七年一月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第三
一九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字
第一０七八六、四五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發交智慧財產法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○）部分
本件原判決維持第一審以被告甲○○被訴涉犯（修正前）著作權法第九十四條第一項、第九十一條第一項、第九十二條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按關於Peer to Peer檔案分享（亦稱P2P 檔案分享）之交換軟體，雖屬中性之當代網路科技，但仍存在有侵害他人著作財產權之危險，其利用該等交換軟體進而違法侵害他人之著作財產權之行為人，應依著作權法等相關規定歸責，固無疑義。至於提供、服務該等交換軟體之行為人是否應同負著作權法等相關罪責，除應審認利用該等交換軟體而違法侵害他人之著作財產權之行為及結果，與提供、服務該等交換軟體之行為間，有無相當之因果關係外，仍應審認提供、服務該等交換軟體之行為人，與利用該等交換軟體而違法侵害他人之著作財產權之行為人間，就違法侵害他人之著作財產權之行為，有無犯意之聯絡、行為之分擔、或誘使、或幫助之行為而論。次按以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第一０九號解釋）。而共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（本院七十三年台上字第二三六四號判例意旨參照）。查本件被告為全球數碼科技股份有限公司（下稱全球數碼公司）之負責人，實際負責全球數碼公司之業務。該公司自民國九十年初起經營ezPeer網站（網址：http://www.ez-peer.com.tw ），
以P2P 檔案分享軟體（包括ezPeer主機伺服器Server端軟體、Client客戶端軟體）及網站主機，以提供使用者交換（傳輸及下載）檔案，九十年初至九十年十月十五日間網友可免費自該公司所管理的伺服器，下載ezPeer之點對點聯結，讓使用者可以直接存取網際網路上其他電腦中檔之一種分散式資料共享。但自同年十月十六日起採收費制，會員可先下載ezPeer上開軟體，但必需付費購買Ｐ點或付月費新台幣（下同）一百元（付費方式詳如起訴書所載），使用者在交換檔案時必需使用Ｐ點或付月費之事實（見原判決第十、十一頁）；以及原判決對於：公訴人所指利用被告設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如原判決附表（下稱附表者，均同）所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之會員計有：⑴顏盟凱、顏坤記犯罪集團內不詳之人（台灣高等法院高雄分院九十二年度上更㈠字第一四七號判決確定，顏盟凱部分，判決中雖未認定係由顏盟凱下載ezPeer，但查獲之電腦內既有ezPeer軟體及MP3 歌曲等檔案，應是該盜版集團中特定人所為），其犯罪時間自九十年九月起至同年十一月九日。⑵陳浩軒（台灣高等法院九十二年度少連上易字第二七號判決確定），其犯罪時間自九十年一月十七日起至九十一年二月十九日。⑶周洪舜（台灣高等法院九十二年度少連上易字第三三一四號判決確定），其犯罪時間自九十年十月起至九十二年五月二十日。⑷鍾建智（台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一四五九三號緩起訴處分），其犯罪時間自九十二年五月三十日起至九十二年七月三十日。⑸黃慶忠（台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六八０五號緩起訴處分），其犯罪時間自九十二年六月起至同年八月六日。上開公訴人所指利用被告設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之特定會員，該當著作權法擅自重製、公開傳輸他人著作罪等情之判斷（見原判決第二八、三四頁）；或為被告所不爭執，或為原判決所肯認；如均屬無訛，依首開說明，被告是否有公訴意旨所指應同負著作權法等相關之罪責，除應審認顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠等人利用被告所提供或服務之該等交換軟體進而違法侵害他人之著作財產權之行為及結果，與被告提供、服務該等交換軟體之行為間，有無相當之因果關係外，仍應審認被告提供、服務該等交換軟體，與利用該等交換軟體而違法侵害他人之著作財產權之顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠等人間，就違法侵害他人之著作財產權之行為，有無犯意之聯絡、行為之分擔、或誘使、或幫助之行為。雖原判決認不能令被告負犯著作權法擅自重製、公開傳輸他人著作常業罪共同正犯之罪責、或令負教唆、幫助之罪責，已在判決內說明其理由。然按法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對
被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂公平正義之維護之重大事項，應參酌法律精神、立法目的，依據社會之情形及實際需要，予以具體化之價值補充，以求實質之妥當。如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬之。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。經查檢察官上訴意旨以：（一）一般人雖僅需加入被告公司之會員（不需付費即能加入會員，並自行設定特定帳號、密碼之方式即可），即能登入被告公司所經營維護之ezPeer網站，並以該公司所提供之已登入會員驗證伺服器之分享資料夾內之檔案為範圍搜尋檔案，但若欲自被告公司之他會員電腦內下載檔案時，則必須成為付費會員，而被告公司在收費模式上，採行月費制及與新台幣匯率等值之Ｐ點制。在月費制之模式下，會員需其所使用之帳號在登入（會員）驗證伺服器時，其帳號屬於有效付費期間內，才能通過驗證伺服器之查核；若為Ｐ點制之會員，除必須該會員之帳號內仍有Ｐ點（元）外，尚須按照其所下載檔案之大小，以每下載1MB（Mega byte）扣除1P點之方式支付費用（見偵字第一０七八六號卷四第九六頁起），就下載檔案完竣，欲登出被告公司網站時，會員電腦內即會出現「對帳單」圖檔（見上開偵查卷圖八），其上詳載下載檔案之檔名（歌曲名稱），檔案大小，扣除Ｐ點之數目（個別檔案以扣除20P 點為其上限）等資訊（見附件圖示１，附件圖示附於檢察官上訴理由書後，下同）。顯見被告當然知悉個別會員所下載之檔案為何，否則對帳單上何以詳載下載檔案之歌曲名稱，亦無從依下載之檔案大小計算「按下載利用之數量收取服務費」，原判決就此部分之證據未予採認，復未說明何以不採之理由，其判決未載理由，至為明顯。（二）按使用者下載P2P 軟體後予以安裝，始有加入特定社群之可能，若無檔案名稱（搜尋）服務，則無從自社群中查詢他特定電腦有何客戶端需要下載之檔案，苟能將軟體提供與使用該P2P 軟體後查詢檔案之行為予以切割，即無從發生被告公司「或按下載利用之數量」收取服務費之情形。蓋按下載利用之數量收取之服務費，表示客戶端電腦在查詢並下載檔案時，被告公司必定有監控機制，猶如使用電話必定需與電信公司之系統保持聯繫俾利依通信時間計算通話費用，足見原判決以被告「完全不提供檔案名稱服務，僅
提供P2P 軟體供使用者下載，網站則以廣告費或按月或按下載利用之數量收取之服務費」之認定（見原判決第九頁），有違經驗法則。（三）本件使用者雖在被告網站無償加入會員取得帳號密碼，執行ezPeer軟體後，即得利用該軟體搜尋機制搜尋檔案，但若未付費加入月費制或Ｐ點制會員，則亦無法下載檔案（見前揭偵查卷第九八頁、附件圖示５），足見被告公司必須先審查該會員之帳號是否屬於有效付費之帳號，其使用之手段即為電腦過濾，本案中稱之為「會員驗證伺服器」（未必是僅一台電腦，可能因為會員數眾多，一台電腦不堪資料及頻寬負荷而使用多台協力為之），在月費制之模式下，僅能在該會員登入會員驗證伺服器時予以審查，本件參酌鑑定證人之證言，應足認縱該會員在連線中會員繳費之日數到期，該軟體亦不會強制會員登出（事實上軟體亦得加入強制到期會員登出之功能，例如諸多付費之線上遊戲）；在Ｐ點制之模式下，除必須以會員驗證伺服器查核該會員得否下載檔案外，在會員欲中止ezPeer程式之執行，軟體必須將該會員該次已經下載之檔案予以彙整製表，供該會員知悉業經扣除若干Ｐ點（見上述之對帳單畫面）。且被告公司對於會員月費制及Ｐ點制兩者最大之差異，在於其對於月費制之會員下載何種檔案，在軟體設計伊始，能有機會監控但是可以不為任何監控，因為會員僅有付費義務，被告公司在付費有效期間內，必須提供搜尋機制及下載機制供會員使用，至會員下載（或稱會員間交換）何種形式檔案，非被告公司所需關心之事項；但在Ｐ點制之情況則相異，因為被告公司有提供對帳單，所以被告公司必定有一台電腦統計特定會員下載多少數量、及檔案大小之資料，俾利加總彙整扣除Ｐ點（甚至製作分配0.3P點予提供檔案供他會員下載之會員分配表），此時，被告公司對於該會員究竟已經下載多少數量及大小之檔案絕對知之甚詳，不能諉為毫不知情，此亦足以證明被告公司對於會員之下載檔案行為必須全程監控，原判決對對帳單等證據置之不論，顯有判決未依證據法則、判決不載理由及違背經驗法則之違法。（四）被告公司既採收費制，其與會員間因為付費、驗證、扣點等事項恆需建立相當緊密之聯繫關係，彼此間建立之金流（如小額付費機制）、資料流（如扣點制）等等，屬於電子商務之一環；被告為使使用者願意成為付費會員，在商業經營模式上必須採行下列手段：⑴盡可能鼓勵使用者執行ezPeer程式，所以會有ez風雲榜即下載排行榜（各圖見第一審卷四第二一五頁起，卷五第七七頁，卷七第二六二頁，卷八第一二八頁起，列有被下載檔案即MB數量之會員排名），對於被下載檔案數量大小會員予以排名，對於數量大的會員甚至給予贈送一定時間免予繳費之優惠（見附件圖示６），以此手段盡力鼓勵會員連線上網執行ezPeer程式後供他人搜尋下載，並阻止會員不要中止
該程式之執行，如此會員間得搜尋之範圍方能擴大進而增加欲搜尋檔案會員尋獲其所需檔案之機會。⑵由於免付費P2P 軟體可以與被告公司之ezPeer程式競爭，故被告公司必須明白告訴會員加入該公司之會員與使用其他P2P 軟體之差異，其手段即為廣告之刊載及透過電子郵件通知會員：（見附件圖示７）按一九八二年CD產品始問世，在此之前根本無數位音樂產品出現，所以亦無可能有MP3 格式之商業音樂產品存在，雖然數位音樂產品未必均有著作權存乎其上，但商業錄音之數位音樂產品，依眾所周知之經驗法則判斷，原則上均屬有著作權保護之檔案，商業錄音之權利人如本件案件之告訴人等，因囿於非實體如CD、DVD、MD 為載具之數位音樂格式產品一旦發行，則消費者直接以網路輾轉傳輸散佈，其音樂銷售之利基必定產生巨大衝擊，所以在防止盜拷措施科技未臻成熟之際，遲遲不願加入無實體載具之數位音樂發行市場，甚至絕大多數因商業錄音公司均不願意發行MP3 格式之錄音著作，亦無同意購買實體CD之消費者，擁有將轉換成MP3 格式後，在網路上透過各種途徑傳輸之授權，原因不難理解，亦為眾所周知事實；而上述被告所發行之廣告畫面為例，例如張學友、黃立行、光良、阿杜、黃品源等人所演唱之商業數位錄音著作，彼等所屬之唱片公司，在本案犯罪行為產生當時，即未曾發行 MP3格式之錄音產品，首次存在的MP3 錄音著作幾乎均為購買CD唱片後予以轉換格式而產生，依經驗法則，此種數位錄音著作 MP3，不論有無因合理使用之理由阻卻違法而得轉換格式予以重製，均絕對不具有告訴人授權公開傳輸之可能。⑶製作各式各樣之音樂排行榜，稱之為哈燒榜，甚至註明排行「有效日期」：（見附件圖示８）此依網頁圖示，幾乎不必解釋即能明確知悉被告公司在鼓勵會員「參考」彼等提供之流行音樂排行榜、香港勁歌金榜、Billboard 單曲、英國金榜單曲、東洋排行榜、古典音樂榜（經樂團或演奏家重新演奏錄音亦屬有著作權之錄音著作物），此服務之目的，在使被告公司之會員，能輕易自相關網頁超連結知悉最新流行音樂，甚至僅需點選歌手「蔡依林」或是歌曲名稱「野蠻遊戲」，ezPeer軟體即會將蔡依林、野蠻遊戲等關鍵詞複製至ezPeer軟體之搜尋欄位，供會員以滑鼠按下執行按鈕後，搜尋其他會員有無查詢之關鍵字詞俾利下載非法重製錄音著作，而上述畫面任何一首歌曲均屬有著作權之商業錄音著作（僅「蔡依林」、「F.I.R 」、「林俊傑」三張新專輯即已經有三十六首錄音著作），且其著作權絕大多數均屬告訴人等權利人團體，迄今未聞有何流行排行榜上之商業錄音著作在發行伊始即拋棄著作權，由此畫面可以得出心證，即被告公司藉由此類廣告手段，告知會員新歌名稱及發行新專輯之歌手名稱，甚至提供助力為關鍵字填入搜尋欄位，搜尋非法公開傳輸商業錄音著作MP3 檔案之其他會員
列表（peer list ）後點選下載等非法重製之構成要件行為甚為明確，且任何一張專輯亦遠逾當時未修正前著作權法五份之刑事處罰門檻甚為明確，原判決竟以此手段係商業「促銷」手段，目的無非在刺激消費意願，希望會員大量使用其軟體，與被告設置ezPeer網站平台是否基於著作權之意圖不能混為一談等由，為對被告有利之認定，且稱未見公訴人舉證以實其說，且於會員陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠等人，以ezPeer軟體交換檔案總數遠逾起訴門檻即五首獨立錄音著作，業均以違反著作權法罪嫌判決確定在案之情形下，竟認，無由認定教唆範圍逾越合理使用及起訴門檻之限制，顯有判決未載理由、違背經驗法則之違背法令。⑷被告公司為謀鼓勵會員連線上網執行ezPeer程式後供他人搜尋檔案下載，並阻止會員勿中止該程式之執行，如此會員間得搜尋之範圍方能擴大進而增加欲搜尋檔案會員尋獲其所需檔案之機會，此為P2P 架構下分享檔案之基本觀念，是被告公司採行Ｐ點制，將提供檔案他會員傳輸或下載之會員，得自其所遭下載之檔案大小，從下載會員所扣除之P點中，抽取十分之三的P點充作獎勵，當然屬其經營此商業模式獲利之手段，本係基於營利之動機為之，固不待言；而提供檔案供他會員下載之人，若該檔案屬於有著作權保護之檔案，必須先有著作權人之授權，或有合理使用之理由，始得重製至自己所使用之電腦硬碟內，若有著作權人之授權得公開傳輸或其已得授權再重製與第三人（會員），始能存放在被告公司ezPeer軟體預設之分享資料夾（通常預設值在Windows98為c:\ezpeer\share，其餘作業系統茲不贅述，當然使用者亦可變更分享資料夾），由於分享資料夾在P2P 架構下，屬於下載檔案之檔案位置，同時屬於上傳檔案之資料夾（如此才叫做P2P ），倘未獲著作權人之同意或無合理使用之理由，不論係以光碟、硬碟轉檔成為MP3 等商業錄音著作電子檔案，或自他會員處非法下載之方式重製在會員自己電腦，皆屬非法重製，此時，當然不會取得著作權人授權得透過網際網路公開傳輸，而被告公司自提供檔案供他會員下載之會員處，依每遭下載1MB 檔案抽取1P元牟利，再將其中十分之三分配予提供檔案供他會員下載之會員，在該會員所傳輸之商業錄音著作檔案無著作權授權之情況下，無異於剝奪著作權人之公開傳輸權能，形同集體就非法重製商業錄音著作檔案共同分配贓款；在本案中，會員縱無公開傳輸之規範，彼等存放在分享資料夾之檔案，依業經判決確定之陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠等人之供述，彼等分享資料夾內之商業錄音MP3 檔案，即係自不知名之他會員處非法下載重製，則彼等再透過此方式提供予其他會員下載重製，依刑法理論觀之，如同提供盜版書籍與他人至影印機整本影印一般，亦屬於著作權法第九十一條非法重製之共同正犯可以論擬，原判決之認定適用法則
顯然有誤。⑸被告公司所設計之ezPeer軟體，除在其經營維護之網站上刊登商業廣告收取利潤外，主要之收益，來自於月費制及Ｐ點制會員所繳納之「會費」；其中，月費制之會員並無下載檔案數量及檔案大小之限制，會員捨免付費之P2P 軟體不就，寧願使用按月付費之ezPeer，除上開被告公司之經營模式外，其最重要之目的，即係希望能下載即時（或當月、當週甚至當日）之最新資訊，依經驗法則及參照被告之廣告詞，使用ezPeer軟體加入該社群，「不止有 MP3、還有八百萬電影、歌詞、禁播MV、美女自拍、KTV 熱門排行、手機鈴聲……讓你當漏到手軟……」，若已經下載極大量之資訊後，應無繼續按月付費之需求，會員若非需求最新商業錄音MP3 檔案或電影外，有何理由讓消費者願意繼續按月繳納會費，此稍具生活經驗之人不假思索即能理解，應屬常情，原判決捨此不採，自係有違經驗法則。原審置前開卷內各項足資認定被告有違反著作權之證據不論，徒以檢察官未能證明在被告公司會員間交換流通之音樂檔案，全屬有著作權保護之錄音著作為理由，判決被告公司無罪，且又未說明前開不利於被告之證據，何以不足認定被告有違反著作權之犯行，顯有判決不備理由之違法，且未能理解音樂產業之脈絡及市場變遷，其認定事實亦有違經驗法則及論理法則。（五）本件被告公司之會員間非法重製並非法公開傳輸彼等擁有錄音著作之商業錄音MP3 檔案，被告公司應否對之負共犯責任，仍應回歸刑法對於共犯之基本要求，即被告公司與交換非法檔案會員彼此間，有無犯意聯絡及行為分擔。本件檢察官自起訴伊始，即從未主張被告公司之電腦或伺服器，不論是會員驗證伺服器或是檔名索引機制（或稱檔名索引伺服器，因起訴前後認定集中式、分散式架構而有所變異，並非本案爭執重點），曾經存放過告訴人等享有錄音著作權之歌曲，茲以簡圖描述彼此間關係（見附件圖示９），由該圖可以知悉，若會員二者間彼此在傳輸、重製非法商業錄音MP3 檔案，被告公司所扮演之角色，在二會員雙方在傳輸、下載檔案時，被告公司有「提供ezPeer軟體（供會員雙方執行該軟體並均連接網際網路）、收費驗證（會員間始能下載並傳輸檔案）、目錄提供（即具有檔案搜尋機制）、傳輸監控（此部分詳下敘述）、扣款記帳（在Ｐ點制之會員部分，被告公司最末尚須提供對帳扣點之電子資訊即對帳單）」。且依上述，本件被告提供ezPeer軟體供不特定人下載安裝使用，經過網路連線被告公司所管理之伺服器後，形成一個特定的社群（當然任何一台電腦都可以隨時離線），客戶端輸入欲查詢之檔案名稱，即在被告公司所管理之前揭伺服器（此時被告之書狀稱之為「檔案索引之資訊中心」）內運算比對，倘若伺服器內尋獲客戶端所查詢之檔案，亦只會顯示擁有該檔案之電腦（IP並該電腦之存放檔案路徑，可能不止一台擁有同一
檔案時則為複數電腦）位址，無從顯示「該檔案之其他使用者網址」，此時若該檔案屬於不得非法重製、公開傳輸等有著作權之影音檔案時，被告公司因提供伺服器供該社群內之電腦相互搜尋檔案，即應該評價為完成犯罪行為之協力或構成要件行為之分擔，當然不能稱之為「俾彼等自行聯繫下載」，致認與檔案管理者毫無關連。就傳輸監控部分，由於被告公司所經營之ezPeer軟體，構築特定P2P 架構平台，並針對加入該平台之會員收費，形成一網路上特殊之社群（group ），其對收費會員所負之契約義務，已非一般使用者免費使用P2P 軟體所得比擬，除上詳述之商業經營策略以吸引更多會員加入該社群外，對於已加入之付費會員，尚須提供比一般使用免費P2P 軟體更高品質之功能或內容，以避免會員流失，而對於採行Ｐ點制之會員，尚須考慮防止下載檔案錯誤（提供檔案供其他會員傳輸下載之會員，並不負有俟下載檔案之會員完整下載檔案後始能終止ezPeer程式之義務，其隨時可以終止ezPeer程式之執行，或是中止網路連線甚至關機），造成扣帳Ｐ點所產生之消費糾紛；因此，被告公司在設計ezPeer程式時，必須致力在到程式介面之友善性（friendly）及下載檔案之有效性，甚至下載檔案之高速性，俾與免費軟體為商業競爭。如此即不難理解下載畫面中，ezPeer程式設計時，為何要揭示提供檔案會員之連線速度（見附件圖示）。又被告公司為謀會員下載檔案時，接受該會員指令提供檔案下載（本案中即為公開傳輸MP3）之人，於該商業錄音MP3檔案遭下載之際，突然因故中斷網路傳輸，致生下載MP3檔案失敗之結果（甚至造成無法扣除P點之糾紛或損失），在設計ezPeer程式時，即依據檔案比對之原理，將下載之檔案，經過雜湊演算法（Hash Function ，常見的演算法有 MD5、SHA1等，相關檔案比對原理請參考上開關鍵字透過網際網路搜尋引擎閱讀）的運算，算出該檔案獨一無二，及一定長度如32byte、160byte 的特徵值（又稱雜湊值），此時ezPeer軟體若在公開傳輸檔案突然中斷之際，即會比對下載清單（peerlist）上之MP3 檔案是否有相同之雜湊值，旋另覓其他提供（完全）同一檔案之會員，繼續接力完成該檔案之公開傳輸迄完成為止，若不為此設計，則僅檔名同一之MP3 檔案，極有可能因為取樣頻率（如44.1kHz）、位元率（如196kbps）、聲道數（單聲道或立體聲）不同，自檔案斷線處直接銜接，極可能造成檔案張冠李戴甚至錯誤。上述完成檔案完整傳輸之機制，在本件訴訟中因為科技名詞定性不一致，有稱之為「移花接木」，有稱之為「斷線續傳」；不論如何，此舉必須在設計開發時，即顧慮到此種情況，而非放任會員間重製、傳輸MP3 檔案，成功或失敗均不予聞問或管理，反而必須透過ezPeer程式，在會員間彼此重製、傳輸MP3 檔案時予以監控，並隨時提供斷線續傳之協助，此在刑法理
論之評價上，殊足認定被告公司及重製、傳輸MP3 檔案會員間形成一共犯結構，即透過被告公司所設計之程式，有效的控制會員間重製、傳輸MP3 檔案，並確保彼等能完全下載無瑕疵並完整可執行之MP3 檔案，及確保被告公司之收益，渠等彼此間就侵害告訴人商業錄音MP3 檔案之非法重製、非法公開傳輸各犯罪行為間，當然有犯意聯絡，亦無疑義。原判決對前開極重要之犯罪事實主張，未予調查此部分之證據或科技事實，以「……綜上所述，被告甲○○未設立字串，建制過濾機制之不作為，一則因其對於告訴人著作權法益受侵害之結果不具保證人地位，二則以現行技術而論，無從認其對於結果之發生能防止而不防止，其不作為態樣既與不純正不作為幫助犯之客觀不法構成要件並不相符，已無成立上開會員違反著作權法犯行不純正不作為幫助犯之餘地，從而，被告甲○○不為設立字串、建制過濾機制之行為，主觀上是否有幫助故意，即無庸再論……」（原判決第四七頁第六行起），將檔案比對之科技及調查之重點侷限於檔名比對（無法解釋同一檔名不同歌曲，如假檔名之情況），未能調查並查知斷線續傳與檔名根本無關，搜尋機制之檔名過濾亦涉及雜湊值比對，所認定之事實與證據有所不符，且判決認定事實悖於科技事實而顯然錯誤、復不依證據認定共犯彼此間犯意聯絡，有判決不適用法則及不載理由之違法。（六）至原判決所指「……此等電腦軟硬體經由使用者操作的作業過程，以民事責任之立場而論，容或可以把電腦軟硬體的認知等同於認被告全球數碼公司之認知，但被告甲○○雖為該公司之負責人，惟其為自然人，實際上當然不可能全天二十四小時線上監控，也無從把電腦軟硬體的認知等同被告甲○○之認知，逕認被告甲○○知悉各該會員特定傳輸檔案之行為，進而與之有所犯意連絡而成立共同正犯……」部分（原判決第三八頁第十四行起），將被告犯罪行為之責任悉數諉於其設計之電腦軟硬體。惟按電腦之所以能運作，繫諸於程式設計師即人的規劃，在本案中，即為被告之犯罪計畫及目的，將犯罪結果歸責於依程式自動執行之電腦，實在無法理解此與被告公司、被告及犯罪之會員間犯意聯絡有何關連，判決理由前後矛盾、亦屬違背法令。（七）另P2P 交換檔案之原理，眾所週知並非公開傳輸或下載檔案之人，其硬碟內設定之分享資料夾內之檔案，必須屬於完整可以執行之檔案，未下載完成之檔案，亦已經開始公開傳輸（見附件圖示）。由上述eMule 之畫面顯示，所有檔案均在下載中，且無一檔案完成完整下載，而該使用者上傳（公開傳輸）中之檔案仍有兩筆，自圖檔中亦可以顯示上傳每秒1.0（K）、下傳（重製）每秒9.2（K），此足以說明P2P 社群一旦加入重製行列後，其檔案當然同時可能由其他電腦使用者下載，對該使用者而言，即屬於公開傳輸，此即檢察官起訴被告公司同時與非法
重製之會員及非法公開傳輸之會員，分別成立共同正犯之積極證據。原判決未能理解P2P 傳輸檔案之原理，徒以「在ezPeer網站所提供之軟體中，固有預設分享資料夾供作檔案下載、分享存放預設位置之設計，此有告訴人提出之下載及分享資料夾之網頁說明可稽（見原審卷二第一五三頁），然各會員下載後儲存於分享資料夾內之檔案並非不能移存，各會員於下載檔案後，是否儲存於該分享資料夾中供其他會員分享，並非被告所能支配，何來強迫分享之情？檢察官徒以該軟體設計中，有預設分享資料夾之功能，即謂被告甲○○有使該分享夾內之檔案處於隨時得被所有在網上之會員下載之強迫分享狀況，而認被告甲○○前揭行為，已符合『向公眾提供』之公開傳輸行為云云，亦有誤會」等詞（原判決第五九頁第七行起）為對被告無罪認定之憑據，復未提出其依據何在，顯有判決不備理由之違法。（八）本件檢察官請求訊問被告，調查被告是否有提撥百分之三十數位版權基金乙節，係為證明被告公司對於會員彼此間下載並公開傳輸之檔案極可能有著作權侵害之認識並共同謀議，否則何勞設立「數位版權基金」？若均為無著作權保護之檔案、音樂、圖片、影片，又何需有此構想？原判決認：「至公訴人請求訊問被告甲○○，調查被告是否有提撥百分之三十數位版權基金乙節，已據被告甲○○於第一審中供稱：『（就你所知，ezPeer是否有檢方所稱之數位版權基金？）沒有。當初有提供數位版權基金的構想，也曾經委託過台北市電子商務協會邀集相關業者與學者討論這個構想是否可行，但是在還沒有任何具體結果之前，IFPI就對ezPeer提出告訴，另外也曾經詢問過相關法律學者專家，他們認為ezPeer僅提供軟體服務，並沒有提供任何檔案供使用者下載，所以說沒有所謂的版權問題，提撥數位版權基金的構想，沒有任何法律依據。』等語（見第一審卷九第二二頁），且亦無從資為審認被告即有侵害著作權犯意之認定，是此部分之聲請，亦無再為調查之必要」云云（原判決第五一頁末六行起），僅就被告自稱在此構想為成熟付諸實現前即遭告訴，且設立此基金並無法律依據，故從未設置等詞，即任由被告公司矇混。試問，將無著作權不需由所謂版權基金賠償或補償之數位化檔案排除之後，就有著作權之數位化檔案部分，告訴人等僅為商業錄音MP3 檔案之著作權人，遭告訴人等提出刑事追訴，亦僅商業錄音著作MP3 檔案排除在「數位版權基金」外以訴訟手段解決紛爭，其餘有著作權之電影、文字、圖片難道就不需透過基金予以賠償或補償嗎？Ｐ點分配的比例從來就是業者自訂規則，設立「數位版權基金」又何需劃地自限諉稱無法律依據所以無庸設置？然後悉歸業者收益，而有設置之構想來自於被告於審判中之陳述及其網站對Ｐ點制收費說明，應屬真實，能否謂因為自始迄今沒有設置，難道不能以此證明被告對於其
會員間所下載或傳輸之檔案有侵害著作權等犯罪結果之認識？其判決之邏輯顯然矛盾，亦有應予調查之證據未予調查之違法等語。檢察官上開上訴意旨所指摘各節，尚非全然無據。依上開說明，原審對上開上訴意旨所指摘不利於被告之證據，或未依職權進一步調查、審認，或事實未臻明白未加釐清，致其事實之判斷是否符合證據法則，存有疑義，因與被告之行為是否該當著作權法等相關罪責之判斷，至有關係，自有再加調查、審認之必要，遽為被告無罪之論斷，難謂適法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因，爰依智慧財產案件審理法第五條第二項之規定，發交智慧財產法院。又檢察官移送併辦（原判決理由捌）部分，應於起訴效力所及之範圍內，基於審判不可分之原則加以審認，併予指明。
二、上訴駁回（全球數碼科技股份有限公司）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告全球數碼科技股份有限公司被訴涉犯（修正前）著作權法第九十四條第一項、第九十一條第一項、第九十二條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，應依著作權法第一百零一條第一項之規定科以同法第九十四條第一項之罰金案件。經原判決維持第一審判決以被告全球數碼科技股份有限公司犯罪尚屬不能證明，諭知其不罰之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，智慧財產案件審理法第一條，智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
K
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