智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第86號
民國98年3月5日辯論終結
原 告 百旺國際股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳啟舜律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 味全食品工業股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 李世章 律師
徐念懷 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年8
月20日經訴字第09706111670 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情 形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、事實概要：原告之前手萬佳津食品股份有限公司（下稱萬佳 津公司）於民國95年8 月22日以「每日紅」商標，指定使用 於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之蒸 餾酒、白酒、水果酒、梅酒、紅酒、櫻桃酒、高梁酒、米酒 、威士忌酒、清酒、飯前酒、葡萄酒、烈酒、白蘭地酒、伏 特加酒、琴酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、酒（啤酒除外 ）等商品，向被告申請註冊，旋於96年5 月24日變更申請人 為原告，經被告審查，核准列為註冊第1267077 號商標（下 稱系爭商標）。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第 1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議，經被告審查， 認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，以97年 4 月28日中台異字第960906號商標異議審定書為系爭商標之 註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁 回後，遂提起本件行政訴訟，本院依職權命參加人參加訴訟 。
三、原告（未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其
訴狀所載）聲明求為判決：㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡命 被告對第1267077 號商標異議案應為異議不成立之處分。並 主張：
㈠「每日」為一習知習見文字，識別性甚低：
⒈「每日」二字乃習知習見文字，任何人皆能加以運用，而國 內廠商以「每日」作為商標圖樣之一部分，指定使用於各類 商品或服務者所在多有，用以暗示每天使用其商品或服務將 對人體健康帶來其另外所結合文字所代表之功能或好處，其 識別性甚低，尚不得由任何人取得中文「每日」之排他獨占 地位（臺北高等行政法院95年度訴字第3046號判決意旨參照 ）。
⒉關於混淆誤認之判斷，被告一向認定習知習見文字如附加其 他足資區辨之文字或圖樣，即不致與習知習見文字構成近似 。系爭商標既結合完全不同之中文「紅」，則兩造商標無論 在外觀、觀念及讀音方面應可輕易區辨，尚不得逕以均有習 知習見之「每日」二字而逕認構成近似。
⒊參加人主張其於「每日C 」商標之外，尚註冊有「每日」、 「每日C DAILY C 」、「每日C BO BO 限定」、「每日C 紅 甜橙」、「每日MSP 」等商標，故於消費者心中早已形成一 種系列商品之形象云云。惟查，參加人並未檢送「每日C 」 商標以外之其他「每日XX」商標之使用證據，從而於交易市 場上，相關消費者是否認識「每日」為參加人發展系列商品 之商標即無從得知。因此，參加人尚不得以此作為獨占中文 「每日」，並主張系爭「每日紅」商標與據以異議之「每日 C 」商標之併存註冊，將使相關消費者對其所表彰之商品來 源或產製主體發生混淆誤認之虞，應屬構成近似商標之有利 論據。
㈡系爭商標與據以異議商標在外觀、讀音、觀念上均不構成近 似：
⒈由於「每日」為習知習見文字，且在類似商品/ 服務中已為 多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案，應屬商標之弱 勢部分，從而在商標近似之判斷上，自應施以較低之注意程 度。
⒉系爭商標係由「每日」結合「紅」字，與據以異議之「每日 C 」商標相較，「紅」與「C 」是連小學生都能分辨的文字 ，讀音上亦有極大差異。又系爭「每日紅」商標，暗示「每 日飲用促進血液循環」之意，據以異議之「每日C 」商標則 有「每天補充維他命C 」之意，是兩造商標予人之觀念亦顯 不相同。
⒊況系爭商標乃衍生自原告所屬萬佳津食品集團之註冊第5936
54號「矮肥短EVERYDAY」、第797102號「EVERYDAY」、第12 24015 號「EVERYDAY」、第1282625 號「EVERYDAY BEST WI NE及圖」。系爭商標中之「每日」字樣乃「EVERYDAY」著名 商標之中文翻譯。由此可知，系爭商標實為「矮肥短EVERYD AY」、「EVERYDAY」等著名商標之系列商標之一，為消費者 所熟悉之程度並不亞於據以異議商標，原告並無攀附他人商 譽之必要。
⒋再者，系爭商標在實際使用態樣上，係與「EVERYDAY」、「 EVERYDAY BEST WINE及圖」此二商標合併使用，並再度邀請 白冰冰小姐作為品牌代言人。消費者當可藉由其中「EVERYD AY」字樣以及白冰冰小姐親切之本土形象，而與家喻戶曉之 「矮肥短EVERYDAY」、「EVERYDAY」商標產生聯想，進而認 識所屬商品之產製者。原告所屬萬家津食品集團之「EVERYD AY」系列商標已為消費者所熟知，消費者當可藉由「EVERYD AY」或類此文字，區辨所屬商品之產製來源。因此，據以異 議之「每日C 」商標經由大量廣告行銷已臻著名，惟考量二 商標各具知名度，在市場上併存之事實已為相關消費者所認 識，則依前揭審查基準，自應儘量尊重此一併存之事實。 ⒌被告斷然否定有利於原告證據之證據能力，亦未能說明為何 不採之具體理由，顯已違反前開行政程序應遵循之規定。再 者，由於企業集團化已成為普遍性之商業經營策略，商標之 交叉授權使用亦成為業界之一般現象，被告漏未斟酌「EVER YDAY」字樣已成為原告所屬萬家津食品集團所生產商品之識 別標誌而形成一系列品牌形象，其判斷亦有違反經驗法則及 論理法則。
㈢兩造商標實際上不可能構成混淆誤認：
⒈查系爭商標商品為酒類商品，而據以異議商標商品則為鮮榨 果汁。兩者相較，前者係於常溫下販賣，後者則須冷藏。再 者，由於兒童及少年福利法第26條規定兒童及少年不得飲酒 ，且任何人均不得供應酒類產品給兒童及少年。因此，一般 銷售場所會將酒類商品單獨陳列或管制販賣，並不會與果汁 等不含酒精飲料置於同處販售，消費者同時接觸的機會並不 高。
⒉又酒類商品之消費族群為成年人，果汁則為老少咸宜的軟性 飲料，其消費對象並不相同，售價更有數倍之差異（原告商 品單價為新臺幣數百元，據以異議商標商品則只有20、30元 ）。再觀兩商品之包裝及銷售方式，據以異議商標商品為40 0ml 之塑膠瓶裝果汁，系爭商標商品則為750ml 之玻璃瓶裝 葡萄酒。二者有截然不同之商品包裝及銷售方式，任何具一 般知識經驗之消費者皆不會因混淆而誤認二商品來自同一來
源或誤認不同來源之間有所關聯，從而應無商標法第23條第 1 項第13款之適用。
⒊被告雖以據以異議商標之指定商品包含「啤酒、黑啤酒、… …、麥酒」等，與系爭商標之指定商品相類似云云。然而， 「商標註冊」與「商標使用」係不同層次之概念，今市面上 從未見有「每日C DAILY C 」之酒類商品，且查詢參加人網 站，不管是其所列舉之「全品牌列表」，或者「生產部門」 之產品介紹，均未見參加人實際生產酒類商品。既然參加人 實際上並未生產銷售任何以「每日」為名之酒類商品，則系 爭「每日紅」商標之註冊，自無致相關消費者發生混淆誤認 之可能。且按「若先權利人長期以來僅經營特定商品，無任 何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮」（ 混淆誤認審查基準5.4 ）。準此，參加人之「每日C 」商標 既未有跨足酒類商品之跡象已如前述，依前揭規定，其商標 權之保護範圍自應較為限縮，而無擴張至酒類商品之必要， 而應容認系爭商標與之併存在不同之商品上。
⒋更何況，「每日C DAILY C 」與「每日紅」相較，二者予人 之整體寓目印象繁簡有別，讀音及觀念上亦相差甚大，完全 無造成相關消費者混淆誤認之可能。惟被告在認定商標是否 近似時捨此不論，反以「每日C 」商標為判斷依據，然在認 定兩造商品是否類似時，又改以「每日C DAILY C 」商標之 指定商品為據，比對標的肆意變動，毫無一致性可言，應可 認有理由構成上之矛盾。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯： ㈠商標是否近似暨其近似之程度：
本件系爭商標圖樣係單純之中文「每日紅」3 字，而據以異 議商標圖樣則由中、外文「每日C 」、「DAILY C 」聯合組 成，二者均有相同之中文「每日」2 字，且外文「DAILY 」 亦為「每日」之意，僅有末一字「紅」與「C 」之不同，整 體圖樣外觀上有使相關消費者產生同一系列商標之聯想，以 具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通所用之 注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。 ㈡商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產 製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近 似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。本案系爭 商標指定之「蒸餾酒、白酒、水果酒、梅酒、紅酒、櫻桃酒 、高梁酒、米酒、威士忌酒、清酒、飯前酒、葡萄酒」等商 品，與據爭之註冊第871131號商標指定使用之啤酒、黑啤酒
、生啤酒、淡啤酒、麥芽酒、麥酒等商品相較，二者商標所 指涉之商品均屬酒類商品，如標示相同或近似的商標，依一 般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為 來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似 。
㈢相關消費者對商標之熟悉程度：
就參加人所檢送據以異議商標註冊明細及公告資料、「每日 Ｃ」商品得獎資料、「每日Ｃ」廣告金額列表、媒體報導、 被告中台評字第H00940039 號評定書及中台異字第G0093142 5 、G00950009 、G00950010 、G00950008 號等多件商標異 議審定書、臺北高等行政法院91年度訴字第747 號判決等證 據資料影本觀之，據以異議商標為參加人86年創用於果汁等 商品上之標誌，參加人除陸續以「每日Ｃ」、「每日」及「 每日×」等系列文字向被告申請取得註冊第871066、871131 、904736、995534、1012324 、985640等多件商標外，為推 廣該據以異議商標商品，復於全國各地超市、便利商店等廣 泛銷售，並於有線、無線電視台、報紙、雜誌、網頁等傳播 媒體大量刊登廣告宣傳，歷年更榮獲多個消費者理想品牌獎 項，堪認於本件據以異議商標於95年8 月22日申請註冊前， 已廣為相關事業及消費者所普遍認知。反觀系爭商標之使用 情形則因原告所提出之證據資料，僅有標示中文「每日紅」 之酒瓶標籤數紙、型錄1 張及該公司產品介紹之網路資料2 張，且無具體銷售金額、廣告等證據可資參酌，自難據此執 為系爭商標已為消費者所普遍知悉之論據。原告雖訴稱系爭 商標為原申請人萬佳津公司所有之「金蜜蜂冬瓜露」、「矮 肥短」、「EVERYDAY」等商標之一系列商標，系爭商標之「 每日」字樣乃係著名商標「EVERYDAY」之中文翻譯，為消費 者所熟悉云云。惟系爭商標圖樣為「每日紅」，與前揭萬佳 津公司之系列商標圖樣有別，尚難謂其得攀附該等商標而具 有相同之知名度。是以，據以異議商標較系爭商標而言係消 費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。原告欲以他商標 使用情形，主張系爭商標亦為消費者所熟知，核不足採。 ㈣本件綜合兩造商標構成近似，所指定使用之商品高度類似及 據以異議商標係消費者較熟悉之商標等因素加以判斷，本件 系爭商標之註冊，有使相關公眾誤以為系爭商標所註冊之商 品係由關係人所提供，或誤認二商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而使相關公眾對 其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，揆諸上 開說明，應有前揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用。 ㈤原告固訴稱系爭商標在實際使用態樣上，係與「EVERYDAY」
、「EVERYDAY BEST WINE及圖」等商標合併使用，消費者當 可認識所屬商品之產製者云云。然兩商標是否構成近似之審 查，應以其所申請註冊之商標圖樣為準，與商標實際使用態 樣無涉；且商標以單獨使用為常態，系爭商標是否與其他商 標並列使用乃繫於商標專用權人之主觀意思，其隨時都可以 回復為單獨使用，實難以此作為二商標無致相關消費者混淆 誤認之論據。又原告訴稱市面上未見有據以異議商標「每日 C DAILY C 」之酒類商品乙節，核屬商標註冊後有無使用於 其所指定商品而得申請廢止之問題，據以異議商標既已申准 註冊於啤酒等商品，自有依首揭法條規定，排除他人以相同 或近似商標於同一或類似商品申請註冊之權利。再原告陳稱 「每日」2 字為普通習見文字，國內廠商以「每日」2 字或 「每日」搭配其它文字申請註冊者所在多有，系爭商標與據 爭商標不構成近似云云。惟原告所舉商標諸案例，核其圖樣 與系爭商標圖樣不盡相同，案情各異，且屬另案是否妥適問 題，自不得依此執為本案有利之論據。另本件商標既應依商 標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違 商標法第23條第1 項第12款之規定，即毋庸審究，均併予敘 明。
五、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張： ㈠據以異議商標為著名商標：
參加人所有之據以異議商標創用於85年，推出「每日C 」商 標系列之蔬果汁後，其相關商品之品質屢獲各界肯定，已成 為100%純果汁商品之領導品牌。參加人更於每年投入近千萬 元之廣告金額促銷商品，並重金邀請知名藝人如范文芳、莫 文蔚、黃湘怡、王力宏、梁詠琪及S.H.E.等人代言拍攝廣告 ，且於各大傳媒頻道強力播映，相關公眾皆早已認識「每日 C 」系列商標，是據以異議商標確為一著名商標無疑。 ㈡系爭商標與據以異議商標之系列商標間構成近似： 參加人除擁有「每日C 」、「每日」註冊商標外，尚陸續取 得「每日C DAILY C 」、「每日紅甜橙」、「每日C BO BO 限定」、「每日MSP 」等每日系列商標權，在一般公眾心目 中已形成「每日X 」系列商品之形象。準此，系爭商標與參 加人所有「每日X 」系列商標之開首均為「每日」，兩者確 屬近似商標，有致相關公眾混淆誤認之虞。
⒈兩者商標所指定使用之商品均為普通日常消費品〈蔬果汁及 酒類等飲料〉，單價低廉，相關公眾之注意程度較低，對兩 者之差異辨識較弱，極易產生近似之現象，進而誤認系爭商 標及「每日X」 系列商標均係來自參加人，或系爭商標使用 人與參加人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他
類似關係。
⒉兩者商標之主要顯著部分均為「每日」，其吸引相關公眾注 意之對象並不在單字「C 」或「紅」上，而在整體之觀感印 象上（即「每日C 」對應「每日紅」），兩者確屬近似商標 。
⒊異時異地隔離觀察，係依據設身處地之思考原則，而非併列 比對以區別細微部分來看，在購買低廉普通日常消費品之情 況，買受人實際上所得憑藉者，絕非清晰完整之商標模樣。 系爭商標與據以異議商標之系列商標予人之觀感，其主要部 分均為「每日」之類型，必會使相關公眾產生直接聯想，以 為兩者商標係來自同一來源。
⒋系爭商標之外觀、觀念屬「每日X 」系列之類型、讀音則有 「每日」一詞，其與「每日X 」系列商標極為類似，已達致 相關公眾混淆誤認之程度。
㈢系爭商標之使用雖不致污損參加人所有「每日X 」系列商標 之信譽，然極有弱化其識別性及來源獨特性之危險，即減損 其單一指向之強烈特徵。
㈣系爭商標係指定使用於第33類之酒類商品；而參加人所有「 每日X 」系列商標中之註冊第871131號之「每日C DAILY C 」商標，係指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、麥 芽酒、麥酒等商品。準此，系爭商標與「每日C DAILY C 」 商標所指定使用者均為同一之酒類商品，且無論係依整體觀 察法或異時異地隔離觀察法來看，兩者皆屬構成高度近似之 商標，若准予系爭商標註冊，將使相關消費者致生混淆誤認 之虞。
六、兩造之爭點為系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第13款 規定？經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得 註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。次按，商標近 似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相 同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品 / 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基 準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及 讀音為觀察。經查本件系爭商標圖樣係單純之中文「每日紅 」3 字，而據以異議商標圖樣則由中、外文「每日C 」、「 DAILY C 」聯合組成，二者均有相同之中文「每日」2 字， 且外文「DAILY 」亦為「每日」之意，僅有末一字「紅」與 「C 」之不同，整體圖樣外觀上有使相關消費者產生同一系
列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買 時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似 之商標。
㈡又按，商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材 料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相 同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商 品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。查 系爭商標指定之「蒸餾酒、白酒、水果酒、梅酒、紅酒、櫻 桃酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、清酒、飯前酒、葡萄酒」 等商品，與據以異議商標指定使用之啤酒、黑啤酒、生啤酒 、淡啤酒、麥芽酒、麥酒等商品相較，二者商標所指涉之商 品均屬酒類商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通 念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同 或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似。 ㈢再按，相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣 泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相 關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟 悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。查本 件由參加人所檢送據以異議商標註冊明細及公告資料、「每 日Ｃ」商品得獎資料、「每日Ｃ」廣告金額列表、媒體報導 、被告中台評字第H00940039 號評定書及中台異字第G00931 425 、G00950009 、G00950010 、G00950008 號等商標異議 審定書、臺北高等行政法院91年度訴字第747 號判決等證據 資料影本觀之，可知據以異議商標為參加人86年創用於果汁 等商品上之標誌，參加人除陸續以「每日Ｃ」、「每日」及 「每日×」等系列文字向被告申請取得註冊第871066、8711 31、904736、995534、0000000 、985640等多件商標外，為 推廣該據以異議商標商品，復於全國各地超市、便利商店等 廣泛銷售，並於有線、無線電視台、報紙、雜誌、網頁等傳 播媒體大量刊登廣告宣傳，歷年更榮獲多個消費者理想品牌 獎項，堪認於本件據以異議商標於95年8 月22日申請註冊前 ，已廣為相關事業及消費者所普遍認知。反觀系爭商標之使 用情形則因原告所提出之證據資料，僅有標示中文「每日紅 」之酒瓶標籤數紙、型錄1 張及原告產品介紹之網路資料2 張，且無具體銷售金額、廣告等證據可資參酌，自難據此執 為系爭商標已為消費者所普遍知悉之論據。原告雖訴稱系爭 商標為原申請人萬佳津公司所有之「金蜜蜂冬瓜露」、「矮 肥短」、「EVERYDAY」等商標之一系列商標，系爭商標之「 每日」字樣乃係著名商標「EVERYDAY」之中文翻譯，為消費 者所熟悉云云。惟系爭商標圖樣為「每日紅」，與前揭萬佳
津公司之系列商標圖樣有別，尚難謂其得攀附該等商標而具 有相同之知名度。是以，據以異議商標較系爭商標而言係消 費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。原告欲以萬佳津 公司之商標使用情形，主張系爭商標亦為消費者所熟知，核 不足採。
㈣原告雖訴稱市面上未見有據以異議商標「每日C DAILY C」 之酒類商品云云。然查，上述情形核屬商標註冊後有無使用 於其所指定商品而得申請廢止之問題，據以異議商標既已申 准註冊於啤酒等商品，自有依首揭法條規定，排除他人以相 同或近似商標於同一或類似商品申請註冊之權利。再者，原 告固陳稱「每日」2 字為普通習見文字，國內廠商以「每日 」2 字或「每日」搭配其它文字申請註冊者所在多有，系爭 商標與據爭商標不構成近似云云。惟查，原告所舉商標諸案 例，核其圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，案情各異，且屬另 案是否妥適問題，自不得依此執為本案有利之論據。七、綜上所述，系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定 ，是以被告所為「第01267077號「每日紅」商標之註冊應予 撤銷」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。 原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 王月伶
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