臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度朴簡字第131號
原 告 丙○○
原 告 丁○○
前列二人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 乙○○
法定代理人 戊○○
巷3弄
訴訟代理人 顏伯奇律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國九十八年二月十八
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有、座落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號、面積八七點五平方公尺如附圖所示地上水泥地、花圃、花圃內植物、水溝拆除，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告以新台幣壹拾柒萬伍仟元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二款、第二項定 有明文。本件原告原依所有物返還請求權之法律關係聲明： 「被告應將原告與共有人所共有，坐落嘉義縣東石鄉三塊厝 四一六地號、面積八七五平方公尺、地上水泥拆除，將土地 返還原告及其他共有人全體。」嗣因上開四一六地號分割， 原告乃將聲明變更為「被告應將原告共有，坐落嘉義縣東石 鄉三塊厝四一六之三地號、面積八七點五平方公尺、地上水 泥拆除，將土地返還原告及其他共有人。被告應給付原告新 台幣九萬一千八百七十五元及自更正起訴狀繕本送達翌日起 至拆除水泥，將土地返還原告止，按月給付原告新台幣一千 五百三十一元。」復於履勘現場後，追加聲明為「被告應將 原告共有，坐落嘉義縣東石鄉三塊厝四一六之三地號、面積 八七點五平方公尺、地上水泥、花圃、水溝、樹木拆除，將 土地返還原告。被告應給付原告新台幣九萬一千八百七十五 元及自更正起訴狀繕本送達翌日起至拆除水泥，將土地返還 原告止，按月給付原告新台幣一千五百三十一元。」嗣於本 院九十八年二月十八日審理時，撤回上開聲明第二、三項，
均是本於所有物請求權之法律關係及事實而有所請求，且被 告於原告變更時，以無異議而為本案之言詞辯論，並未表示 異議，核與上開規定相符，其變更、追加、撤回自為合法。貳、實體部分：
一、原告主張：
坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號，原為兩造與其他共 有人所共有，該地號業經鈞院九十七年度朴簡字第四四號民 事判決分割，由原告取得四一六之三地號，並經登記在案。 被告未經共有人同意，擅自在該地號上，舖設水泥、花埔、 水溝，植種樹木，經原告要求拆除，均置之不理。按民法第 七六七條規定：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之，原告既然取得分割後之四 一六之三地號，基於所有權物上請求權之作用，自得請求被 告拆除所擅自舖設之水泥、花埔、水溝及所植種之樹木，並 將土地交還原告。雖被告抗辯稱原告曾默示同意被告興建， 惟沒有反對並不是就代表同意，地上權在未登記前仍是無權 占有，被告仍須將之拆除並返還原告；再者，四一六地號未 分割前，被告無權占用原告之權利範圍，今既已分割登記， 原告取得四一六之三地號，被告仍無權占用原告之土地，受 有相當於租金之利益，致原告均受有相當於租金之損害，原 告自得依不當得利之規定，請求被告給付相當於租金之損害 賠償金，因租金之請求權為五年，爰請求五年相當於租金之 損害賠償金共九萬一千八百七十五元。又本案訴訟非一日可 結案，被告何日返還土地未知？故請求自更正起訴狀繕本送 達日起，至返還土地日止，按月給付原告相當於租金之損害 賠償金一千五百三十一元。爰本於所有物返還請求權及不當 得利之規定，提起本訴，並聲明：被告應將原告所有，坐落 嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號，面積八十七點五平 方公尺地上，水泥地、花埔、水溝、樹木拆除，將土地返還 原告。
二、被告方面：
原告起訴主張請求拆除地上物之東石鄉三塊厝四一六地號土 地，被告自清康熙二十三年已建有小廟供奉，迨至乾隆四十 九年始修建為較大廟宇，廟名為「觀音佛祖廟」，清同治十 年改定今名為「乙○○」，並於五十三年三月三十日向嘉義 縣政府為寺廟登記，依最高法院八十年台上字第四三七號判 決意旨，原告斯時已取得權力能力，其後歷經民國三十四年 及民國七十三年之重修重建，在民國七十三年重建前廟址均 坐落於東石鄉三塊厝四一六地號土地上，爾後七十三年之重
建始將主殿建築在東石鄉三塊厝四一六之一地號土地，原舊 廟宮址則改建為廟埕（水泥埕），蓮花池、花台、石獅，並 開闢水溝及種植柳樹，足認被告乃以行使地上權之意思和平 占用之土地。被告於九十七年一月十日向朴子地政事務所申 請時效取得地上權之登記，朴子地政事務所受理後進行不動 產糾紛調處，經朴子地政事務所依法調處結果為「准予上訴 人以時效取得地上權登記」，有土地登記申請書、調處記錄 表可稽。惟原告提出異議，致未完成地上權登記，但不能因 此即認為被告無權占有，否則以時效取得地上權規定之立法 意旨，將因土地所有人於公告期間提出異議而無從實現，並 使因時效取得地上權之規定，形同具文，永無適用之機會。 且學說及實務見解均認為只要拆屋還地起訴前，已向地政機 關申請地上權登記經受理者，拆屋還地之受訴法院仍應審酌 時效取得地上權之要件，若符合時效取得地上權之要件，應 認係有權占有，不得僅以未經地上權登記即認被告不得主張 時效取得地上權，本件起訴乃九十七年七月二十四日，惟被 告向朴子地政事務所申請時效取得地上權乃九十七年三月七 日受理，故法院自得依地上權要件認定被告為有權占有。至 於原告陳稱當初廟改建時，原告沒有反對並不代表同意等語 ，然按意思表示得以明示或默示為之，默示者，指由特定行 為間接推知行為人之意思表示，當初原告丙○○與被告曾因 新廟重建時是否購地一事進行協商，因原告丙○○不敢收被 告欲購地之價款，就同意讓被告蓋廟繼續使用，可推知丙○ ○已有讓被告使用之默示意思表示。而原告丁○○乃於九十 年十一月二十一日向訴外人林蔡月娥及蔡秋東購買系爭土地 之應有部分，七十三年建廟時，訴外人均未表示異議，原告 丁○○購地時亦知悉系爭土地乃被告使用仍購買之，足以推 論原告丁○○亦有默示被告使用之意思表示，再者，被告雖 於七十五年八月以後陸續取得應有部分，仍非行使所有權之 意思而佔有，非屬自主占有，且司法官大法官第四百五十一 號解釋明確表示「時效制度係為公益而設，依取得十號制度 取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第二九一號解 釋在案.... 土地之共有人應按其應有部分，本於所有權之 作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意.. . 是共有人或公同共有人一人或數人以在他人土地行使地上 權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七 百七十二條準用同法第七百九十六條及第七百七十條取得時 效之規定，請求登記為地上權人」是被告雖於七十五年以後 陸續取得更多之應有部分。共有人均未就系爭土地應如何使
用有任何分管協議，被告於系爭土地上搭建混凝土而使用之 ，依據上述見解自非基於共有人身份使用收益，自非自主占 有，又被告乃基於系爭土地搭建混凝土之意思，且為被告廟 埕使用，且為眾人所周知乃屬於被告廟宇使用之範圍，自屬 在他人土地上有建築物、工作為目的而使用其土地，自係基 於地上權之意思而為占有。且廟宇乃公眾開放之場所。平日 有鄉民從此出入或有攤販聚集，此乃廟為公開場所之性質所 致，且系爭土地仍屬廟宇管領之範圍，固有鄉民從此出入或 有攤販聚集，不影響被告基於地上權而為占有之意思表示等 語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又按以 無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物 有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告 之請求為有理由。稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物 ，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第 八百三十二條訂有明文。又在以時效取得地上權，需以行使 地上權之意思占有系爭土地。最高法院九十二年台上字第三 一二號判決、八十二年台上字第一八三二號判決可資參照。 本件被告抗辯有權占有之依據，無非係已因時效取得地上權 為據。經查：
（一）系爭土地為原告二人所共有，乃於九十七年六月十日分割 自嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地，而分割前嘉義 縣東石鄉○○○段四一六地號土地，共有人為兩造及蔡銃 、蔡榮良、蔡建心，而被告先後於七十五年八月、同年十 一月、七十六年九月、同年十一月、八十二年二月間取得 系爭土地一百三十五分之六十二、一千六百二十分之五十 七、五十四分之一、五十四分之一、七十二分之十一之持 分，故至八十二年三月二日止，共計取得系爭地號五千四 百分之三千六百九十五之持分，有地籍謄本一份附卷可資 為憑，自堪信為真實。
（二）按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部 有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使 權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之 各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行 使權利。最高法院五十七年台上字第二三八七號判例可資 參照。本件被告抗辯自七十三年以前，即使用系爭土地鋪
設水泥廣場，曾請求傳訊證人甲○○、己○○到庭作證， 證人甲○○乃於本院勘驗期日證述稱：系爭土地於七十三 年前為舊廟之廣場範圍，七十三年蓋建新廟以後之今，仍 供作新廟廣場之用，而系爭土地目前由被告設置水泥地廣 場使用，業經本院會同嘉義縣朴子地政事務所測量員到場 勘驗屬實，製有勘驗筆錄一紙、複丈成果圖在卷可憑，關 於被告於七十三年前即占用系爭土地部分，因證人甲○○ 自承：「（問：你何時開始常常在被告廟出入？）七十三 年時當重建委員，就常常出入被告廟... 」，既證人甲○ ○當時並未經常出入廟宇，且七十三年之狀況距今二十餘 年，證人之印象是否正確，非無可疑；又證人己○○雖證 稱：「（問：你是不是每天都會回去家裏？家裏在何處？ ）就是在廟的旁邊，如從廟出來在左邊... （問：你對舊 廟的使用範圍是否瞭解？）就是在我提示圖的紅色範圍。 （問：藍色範圍是否就是廟埕的範圍？）是。」雖證人己 ○○居住於系爭土地之附近，證人自承當時僅係廟內義工 ，應不可能無端委請地政繪製複丈成果圖對照之可能，且 舊廟已於七十三年間拆除，當地之景觀亦隨新廟之建立而 有改變，證人之印象是否無誤，非無可疑？又依一般之常 情，縱係熟知當地現況之居民，亦無製作複丈成果圖之能 力，若非曾對照地籍圖與現況查看，衡情並無知悉某地係 於何地號何方向之可能，況系爭土地之範圍僅目前廟埕範 圍一小部分，證人如何得憑二十多年前之記憶描繪於複丈 成果圖內，更有可疑，況證人甲○○、蔡助文目前分別為 被告之總幹事及執行秘書，證詞難期公正。又關於被告抗 辯係基於地上權之意思而占有，並請求傳訊證人己○○作 證，證人己○○到庭證述稱：「（問：那時廟要改建，廟 要如何蓋，範圍如何，是何人決定？）我們用轎子請神明 出來，神明指示抬轎的範圍。（問：神明指示要使用這塊 地，你們有無討論為何有權利可以使用這塊地？）是神明 先只是要用這塊地之後，村長再來處理這塊地是誰的，再 來處理。（問：村長當時是如何處理？）當時先去瞭解土 地是誰的，再去徵求他們的同意，同意是否要賣給廟還是 要貢獻給廟使用... （問：當時原告二人的意見如何？） 我不知道... （問：七十三年間的主任委員為何人？）重 建是戊○○... （問：戊○○有無說為何可以使用這塊土 地？）沒有聽說」，依證人己○○之證詞可知，被告使用 系爭土地，乃因神明之指示，唯究係以何種意思，占有系 爭土地，神明亦乏相關之指示，法定代理人，亦無相關之 說明，依證人己○○之證詞，神明之意思，主要在於使用
此塊土地，與民法上所稱「謂以在他人土地上有建築物， 或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」尚屬有 間，故被告尚乏證據證明，被告係基於地上權之意思占有 系爭土地，再者，證人己○○亦證稱：「（問：若有村民 在哪裡擺攤位，會去趕他？）若沒有廟會，沒有影響廟方 ，廟方是不會去驅趕...（問：空地有人在擺攤廟有無收 管理費？）沒有... （問：廟埕有無圍起來？）沒有圍.. .（問：廟埕是不是每個人要進去都可以進去？）可以... .（若有廟會，廟是如何使用？）若是有拜拜，陣頭就會 擺出來... 」，本件就七十三年新廟蓋建之後，因被告陸 續取得分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地之持 分，以如前述，並於八十三年間成為分割前嘉義縣東石鄉 ○○○段四一六地號土地，持分最大之共有人，睽諸前開 說明，被告對於分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號 土地之全部（含系爭土地），本有使用收益之權，被告僅 於系爭土地鋪設水泥廣場，偶供廟會使用，其餘共有人亦 得自由出入，被告使用之程度，應未超過其應有部分，今 被告為共有人之一，竟主張係基於行使地上權之意，而使 用分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地之全部（ 含系爭土地），顯與一般常情相違，且未舉證證明被告乃 基於行使地上權之意思，而非共有人行使共有權之意思為 使用系爭土地，被告主張因時效取得地上權，難認與法相 符，被告抗辯自始基於地上權之意使用系爭土地，主張係 屬有權占有，自難採信，司法院大法官會議第四百五十一 號解釋亦肯認依時效取得地上權，亦需以行使地上權之意 思為要件，被告援引以上開大法官會議解釋抗辯本件係屬 他主占有而非自主占有即行推論本件被告乃基於行使地上 權之意思而占有系爭土地，應屬誤解，從而原告起訴請求 被告應將原告所有，坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之 三地號，面積八十七點五平方公尺地上，水泥地、花埔、 水溝、樹木拆除，將土地返還原告，洵屬有據，應予准許 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本判決係就民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，依同法第三百八十九條第一項第 三款之規定，本院自應依職權宣告假執行，本院依同法第三 百九十二條第二項之規定，依職權宣告被告得預供擔保免為 假執行。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三
十六條第二項、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款 、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日 臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 康存真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 3 月 4 日 書記官 林秀惠