營業稅
高雄高等行政法院(行政),訴字,98年度,32號
KSBA,98,訴,32,20090430,1

高雄高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第32號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　全峻企業有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　陳裕文　律師
　　　　　　侯勝昌　律師
　　　　　　朱淑娟　律師
被　　　告　財政部臺灣省南區國稅局
代　表　人　乙○○　局長
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　丁○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年11月17
日台財訴字第09700476750號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國91年12月至92年11月間承攬高雄縣鳥松鄉農會 辦公大樓暨多功能農民活動中心及店舖辦公室增建設施等工 程（下稱系爭工程），銷售額合計新臺幣（下同）4,509萬1 ,183元，未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅， 經法務部調查局南部地區機動工作組及被告查獲，經被告審 理結果，據以核定補徵營業稅225萬4,557元。又因系爭承攬 工程未查得全部進貨，乃以銷售額換算其應有成本，認定原 告同時期進貨未依規定取得憑證合計3,607萬2,946元，並就 未依規定取得憑證部分，按經查明認定進貨總額3,607萬2,9 46元處5%罰鍰180萬3,647元；另漏報銷售額部分，以行為罰 與漏稅罰採擇一從重處罰結果，按所漏稅額225萬4,557元處 以3倍罰鍰676萬3,600元（計至百元止），合計處罰鍰856萬 7,247元，原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦 遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）大三魁營造有限公司（下稱大三魁公司）代表人楊江田， 因該公司信用問題，無法使用票據，向原告代表人甲○○ 借用支票，經雙方協議楊江田需將票款匯入合作金庫商業 銀行鳳松分行（下稱合庫鳳松分行，原為中國農民銀行鳳 山分行）甲○○個人帳戶（帳號00000000000），再由甲



○○開立原告支票交付大三魁公司下游廠商，並將支票款 轉原告支票帳戶，亦有部分金額為求便利，先轉入原告活 期存款帳戶，再於支票兌現日轉入支票帳戶，此屬商場上 借票行為，是系爭工程非原告承攬。殊難僅因大三魁公司 使用原告支票支付下包廠商之工程款與貨款，即認大三魁 公司所承包之工程為原告之交易，並認原告公司有漏進及 漏銷之行為。
（二）系爭工程係屬專業之營造業務，非原告登記業務所能承攬 ，原告無能力承作，大三魁公司則係登記合格之專業營造 廠商，具有承攬系爭工程之資格與能力，而原告前任及現 任代表人邱瑞明與甲○○係以個人身分與大三魁公司合作 ，該公司並委任邱瑞明為代理人，以參與系爭工程之投開 標事務及負責後續工程相關業務，故系爭工程開標後，係 由邱瑞明代理大三魁公司與高雄縣鳥松鄉農會（下稱鳥松 鄉農會）簽訂系爭工程合約，暨相關下包工程，因此相關 進貨單據列明係交貨予「大三魁公司」或交予大三魁公司 之「邱瑞明」，並非列記交貨予原告，亦證原告公司非系 爭工程之承攬人。而「人間福報」報導邱瑞明自稱其身兼 多家營造公司之負責人，鳥松鄉農會兩棟大樓是由他承攬 並完成大案子之言，亦與上述情形相符，邱瑞明非謂鳥松 鄉農會兩棟大樓係由原告承攬云云，故不能僅憑邱瑞明上 開受訪記錄，即認定原告係系爭工程之承攬人。（三）系爭工程既係由大三魁公司授權邱瑞明為該公司之代理人 ，並決議由甲○○負責收取工程款，故縱使楊江田於93年 1月22日死亡，並不影響上揭之代理關係，而系爭工程中 之「鳥松鄉農會辦公大樓及店舖新建工程」已於92年6月2 4日驗收完畢，另「鳥松鄉農會店舖及辦事處新建工程」 雖於93年4月6日完成驗收，實於楊江田過世前已完成大部 分之工作，此可由「甲○○與楊江田借票往來金額一覽表 」之款項收付內容證之，93年1月22日以後僅餘工程尾款、 保固款及返還大三魁公司應得利潤之收付，且嗣後甲○○ 、邱瑞明亦於工程結算損益後，將系爭工程之利潤歸還予 大三魁公司。而大三魁公司承攬系爭工程均已依工程進度 開立發票，向鳥松鄉農會請領工程款，其相關之工程成本 及費用亦已依法取得發票等合法憑證，並如期向稅捐稽徵 機關申報相關之營業稅及營利事業所得稅。則被告僅以楊 江田死亡後，原告仍繼續收取系爭工程款及支付相關成本 、費用，遽為不利原告之認定，恐嫌率斷等語，並聲明求 為判決訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤 銷。




三、被告則以：
（一）系爭工程下包廠商帥祥企業有限公司（下稱帥祥公司）、 富吉工程行、龍鋐企業有限公司（下稱龍鋐公司）、宏億 工程行、觀福工程行、中國菱電股份有限公司（下稱中國 菱電公司）及楠鴻企業有限公司（楠鴻公司）等，均指稱 實際接洽者為原告前任代表人邱瑞明，其中中國菱電公司 之升降設備合約係與大三魁公司及原告三方共同簽訂。又 據人間福報96年7月4日對邱瑞明之專訪報導，邱瑞明身兼 多家營造公司負責人，鳥松鄉農會兩棟大樓是由他承攬並 完成的大案子。而鳥松鄉農會給付系爭工程款之18張支票 亦存入原告代表人甲○○合庫鳳松分行帳戶。又原告以其 合作金庫商業銀行大順分行(下稱合庫大順分行)及第一商 業銀行鳳山分行(下稱一銀鳳山分行)等支票存款帳戶開立 支票給付上開中國菱電公司等下包廠商之工程款。並鳥松 鄉農會系爭工程承辦人高旭利於97年6月27日談話紀錄稱 系爭工程招標、比價、開標及驗收過程，均與邱瑞明接洽 ，工程款支票抬頭為大三魁公司，甲○○以大三魁公司及 代表人印章領取支票及交付大三魁公司開立之發票。而邱 瑞明及甲○○非大三魁公司股東或員工，有該公司股東明 細及申報給付各項所得資料可稽。則被告以97年3月3日南 區國稅法一字第0970073220號函請原告提示主張與大三魁 公司間係借票行為之相關證明文件供核，原告雖補具「甲 ○○君與楊江田君借票往來金額一覽表」及同業往來等帳 載資料，主張原告之股東僅甲○○1人，其將公司支票借 與楊江田使用係口頭約定，楊江田先以其所領得工程款支 票直接存入甲○○帳戶，需要時再開立支票，均以電話聯 繫，甲○○因此獲得酬勞27萬9,791元。惟上開資料記載 之借票往來期間為91年12月26日至93年8月10日，即在楊 江田93年1月22日死亡後，原告代表人仍繼續收取系爭工 程款及支付相關成本、費用，且如前所述，系爭工程之投 、開標、領取承包工程款、支付材料款及下包工程款等， 皆係原告前、後任代表人所為，顯與原告辯稱楊江田將系 爭工程款存入其代表人銀行帳戶，再由其代表人開立支票 以支付下包工程款，僅係商場上之借票行為不符。（二）另邱瑞明（91年6月19日變更為原告代表人）及甲○○（ 92年8月28日變更為原告代表人）為原告之前、後任代表 人。本件行為時（91年）原告之股東有邱瑞明、邱陳金桂 及甲○○3人。原告以公司名義與中國菱電公司及大三魁 公司三方共同簽訂升降設備合約。原告以其合庫大順分行 及一銀鳳山分行等支票存款帳戶開立支票給付上開中國菱



電公司等下包廠商之工程款。鳥松鄉農會系爭工程承辦人 高旭利於97年6月27日談話紀錄亦稱系爭工程招標、比價 、開標及驗收過程，均與邱瑞明接洽，甲○○負責請款及 交付發票。則原告辯稱係邱瑞明與甲○○個人行為，亦不 足採。且依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度訴 字第1983號刑事判決理由所載，王仲輝於系爭期間登記為 大三魁公司之代表人，該公司於系爭期間無實際銷貨，而 取得不實進項憑證及開立不實統一發票，幫助自己及原告 等逃漏營業稅等事實，亦有被告所屬高雄縣分局93年10月 27日南區國稅高縣三字第0930042399號刑事案件移送書、 法務部調查局南部機動工作組調南機防字第09476208081 號刑事案件移送書、大三魁公司進銷項廠商流程圖及取得 統一發票明細表等可稽。則被告認定原告係鳥松鄉農會發 包系爭工程之實際交易對象，其未依規定開立統一發票並 申報銷售額繳納營業稅，核定銷售額4,509萬1,183元及補 徵營業稅225萬4,557元，並無不合。又原告違反行政法上 義務之行為，有應注意並能注意而不注意之過失，自應受 行政罰。漏報銷售額部分，因原告未於裁罰處分核定前補 繳稅款及承認違章事實，原處分以行為罰與漏稅罰採擇一 從重，按所漏稅額225萬4,557元處3倍罰鍰676萬3,600元 （計至百元止）；未依規定取得憑證部分，則依稅捐稽徵 法第44條規定，按經查明認定之進貨總額3,607萬2,946元 處5%罰鍰180萬3,647元，合計應處罰鍰856萬7,247元，亦 無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有 被告96年度財營業字第83096004347號處分書附卷足稽，洵 堪信實。原告提起本件行政訴訟，無非係以：系爭工程係由 大三魁公司承攬，並非原告，且原告前任及現任代表人邱瑞 明與甲○○係以個人身分與大三魁公司合作，故被告不得僅 以甲○○將支票借與大三魁公司使用，邱瑞明代理該公司處 理系爭承攬工程相關事務，即認系爭工程由原告承攬云云， 資為爭議。經查：
（一）補徵營業稅部分：
１、按「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以 取得代價者，為銷售勞務。．．．。」「營業人銷售貨物 或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限 ，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定 外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日 內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文 件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。



其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據 一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機 關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之 ：．．．4.短報、漏報銷售額者。」分別為加值型及非加 值型營業稅法（下稱營業稅法）第3條第2項、第32條第1 項前段、第35條第1項及第43條第1項第4款所明定。 ２、經查，據系爭工程下包廠商富吉工程行、龍鋐公司、及楠 鴻公司等所提出之說明書及宏億工程行、觀福工程行於93 年2月3日在被告之談話紀錄所載內容，均指明該工程實際 接洽者為原告前任代表人邱瑞明，帥祥公司之合約書亦載 明大三魁公司承辦人為邱瑞明，又系爭工程之下包廠商中 國菱電公司之升降設備安裝工程合約書係由該公司與原告 及大三魁公司共同簽訂，另據人間福報96年7月4日對邱瑞 明之專訪報導，邱瑞明身兼多家營造公司負責人，鳥松鄉 農會兩棟大樓是由他承攬並完成，並鳥松鄉農會系爭工程 承辦人高旭利於97年6月27日談話紀錄亦稱系爭工程招標 、比價、開標及驗收過程，均與邱瑞明接洽，鳥松鄉農會 給付系爭工程款之18張支票係存入原告代表人甲○○合庫 鳳山分行帳戶內，原告亦以其合庫大順分行及一銀鳳山分 行等支票存款帳戶開立支票給付上開中國菱電公司等下包 廠商之工程款，又上揭高旭利於97年6月27日談話紀錄亦 稱系爭工程款支票抬頭為大三魁公司，甲○○以大三魁公 司及代表人印章領取支票及交付大三魁公司開立之發票， 邱瑞明及甲○○非大三魁公司股東或員工等情，此有上揭 公司之說明書、帥祥公司合約書、中國菱電公司與原告、 大三魁公司所簽訂之升降設備安裝工程合約書、人間福報 及被告談話紀錄、合庫鳳松分行95年11月21日合金鳳松第 09501019號函、轉帳支出傳票、楠鴻公司收款明細單、上 揭原告所開立之支票、票據託收明細表、大三魁公司投資 人明細及分配盈餘表建檔及維護作業、綜合所得稅給付清 單、原告營業稅籍資料查詢作業等附於原處分卷可稽。是 系爭工程之投、開標、領取承包工程款、支付材料款及下 包工程款等事項，皆係原告前、後任代表人所為，應足認 定。另原告雖出具「甲○○君與楊江田君借票往來金額一 覽表」及同業往來等帳載資料，主張本件係大三魁公司代 表人楊江田，向原告代表人甲○○借用支票云云。惟查， 楊江田係於93年1月22日死亡，上揭原告所提出之帳載資 料，其記載之借票往來期間為91年12月26日至93年8月10 日，即在楊江田93年1月22日死亡後，原告代表人甲○○ 仍繼續收取系爭工程款及支付相關成本、費用，是原告主



張本件係商場上之借票行為，顯有違常理，並不可採。 ３、次查，邱瑞明（91年6月19日變更為代表人）及甲○○（ 92年8月28日變更為代表人）為原告之前、後任代表人， 本件行為時（91年）原告之股東有邱瑞明、邱陳金桂及甲 ○○3人，原告係以其自己之名義與中國菱電公司及大三 魁公司三方共同簽訂升降設備合約，並以其合庫大順分行 及一銀鳳山分行等支票存款帳戶開立支票給付上開中國菱 電公司等下包廠商之工程款等情，亦有原告營業稅籍資料 查詢作業、投資人明細及分配盈餘表建檔及維護作業、及 前揭合約書及支票等附於原處分卷可憑。是原告另稱：承 攬系爭工程係前後任代表人邱瑞明及甲○○個人之行為乙 節，仍非可採。
４、另查，系爭工程合約書及契約書之簽約人雖為大三魁公司 與鳥松鄉農會，並由大三魁公司開立統一發票予鳥松鄉農 會，惟大三魁公司並無實際進貨及銷貨事實，基於幫助他 人逃漏稅捐之意思，自91年月9月間起至92年7月間止，並 無銷貨及進貨之事實，而虛開統一發票予包括鳥松鄉農會 等營業人及取得多家營業人所開立不實統一發票等情，復 為高雄地院95年度訴字第1983號刑事判決理由四（一）所 認定，亦有高雄地院該判決書、法務部調查局南部機動工 作組調南機防字第09476208081號刑事案件移送書、大三 魁公司進銷項廠商流程圖及取得統一發票明細表等附卷可 稽，亦足證系爭工程顯非大三魁公司實際承攬。又查，高 雄地院前揭判決，係以王仲輝雖曾將其身分證及印章交予 其叔楊江田申請登記為大三魁公司之負責人，惟楊江田已 死亡，尚難遽認王仲輝上述行為即係基於幫助他人以不實 憑證逃漏稅捐之意思所為，而為王仲輝無罪之諭知，並非 認定大三魁公司無前述幫助原告等公司逃漏稅捐之事實， 有上揭判決書足按，是亦難依該判決書而為原告有利之認 定。是被告以原告為系爭工程之承攬人，未依規定開立統 一發票並申報銷售額繳納營業稅，依首揭規定，核定銷售 額4,509萬1,183元及補徵營業稅225萬4,557元，並無不合 。
（二）罰鍰部分：
１、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他 人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其 未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總 額，處5%罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。次按「納 稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅 額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．3.短報或



漏報銷售額者。」為營業稅法第51條第3款所規定。復按 「前項違反行政法上義務行為，．．．但其處罰種類相同 ，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。 」為行政罰法第24條第2項但書所規定。又「稅捐稽徵法 第44條對於營利事業未依規定取得進貨憑證．．．惟如營 利事業未能提示相關證明文件，經以實際查得之資料，或 依所得稅法第27條、第83條．．．逕行核定其進貨成本時 ，以該項金額作為計算處罰之基礎。」及「主旨：納稅義 務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，依本 函規定處理。說明：．．．二、案經本部85年3月8日邀集 法務部、本部相關單位及稽徵機關開會研商，並作成左列 結論，應請參照辦理：．．．（二）營業人觸犯營業稅法 第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者，參照 行政法院84年9月20日9月份第2次庭長評事聯席會議決議 意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。．．．。」亦為財政 部84年8月9日台財稅第000000000號及85年4月26日台財稅 第851903313號函所釋示。
２、經查，原告91年12月至92年11月間承攬系爭工程，銷售額 合計4,509萬1,183元，未依規定開立統一發票並申報銷售 額繳納營業稅；又因未查得系爭工程之全部進貨，乃以銷 售額4,509萬1,183元按財政部訂頒之同業（390113房屋建 築營建）利潤標準毛利率20%換算其應有成本，認定其同 時期進貨未依規定取得憑證合計3,607萬2,946元，而財政 部所頒同業利潤標準所定毛利率具有懲罰性，常較一般同 業實際利潤為高，而此部分事實上又無法查核，是依該標 準計算所得原告承攬系爭工程之進貨成本，自屬有利於原 告，並原告對此亦無爭執，是被告據以核計尚無不合。則 原告故意未依規定開立發票，並申報銷售額，且進貨亦故 意未規定取得憑證，顯違反首揭行政法上義務，從而被告 以漏報銷售額部分，因原告未於裁罰處分核定前補繳稅款 及承認違章事實，原處分依首揭規定，以行為罰與漏稅罰 採擇一從重，按所漏稅額225萬4,557元處3倍罰鍰676萬3, 600元（計至百元止）；另未依規定取得憑證部分，依稅 捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額3,607萬 2,946元處5%罰鍰180萬3,647元，合計應處罰鍰856萬7,24 7元，自無違誤。
五、綜上所述，原告所述各節，均無可採。被告核定補徵營業稅 225萬4,557元，並按其所漏稅額處以3倍之罰鍰計676萬3,60 0元（計至百元止），另未依規定取得憑證部分，依稅捐稽 徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額3,607萬2,946元



處5%罰鍰180萬3,647元，合計應處罰鍰856萬7,247元，核無 違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟求 為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，是原 告聲請傳訊證人邱瑞明證明系爭承攬人究竟是何人及整個承 攬事實的過程，核無必要。另兩造其餘攻擊防禦方法，均核 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國 　98 　年　　 4 　月 　30 　日 　　　　　高雄高等行政法院第四庭
　　　　　　　　　　　審判長法官　楊 惠 欽
　　　 法官 蘇 秋 津
　　 　　　 法官　林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　4　　月　 30 　 日　　　　　　　　　　　　　　書記官 林 幸 怡