臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第185號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第12046 號），本院判決如下：
主 文
丁○○、乙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案一二０型挖土機壹部沒收。 事 實
一、丁○○、乙○○2 人均明知坐落在高雄縣三民鄉○○○段（ 現已變更為高雄縣那瑪夏鄉○○○段）80地號土地之山坡地 （下稱系爭山坡地），為中華民國所有，管理機關則為財政 部國有財產局（以下簡稱「國有財產局」），且經行政院核 定公告為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，未經 同意，不得擅自墾殖、占用，竟共同為自己不法利益，基於 在上揭公有山坡地擅自墾殖之犯意聯絡，未經所有權人之同 意，於民國97年2 月20日中午起至翌日上午7 時50分許止， 由丁○○以每日新台幣（下同）3 千元之代價僱請乙○○駕 駛乙○○所有之120 型挖土機，擅自在上開山坡地整地墾殖 ，欲供丁○○作為種植蔬菜之用，濫墾面積達15,350平方公 尺，惟尚未致水土流失之結果。嗣於97年2 月21日上午7 時 50分許為巡邏員警在上開土地查獲，並扣得上揭乙○○所有 之120 型挖土機1 部，復經高雄縣三民鄉公所派員前往上開 地號之土地勘查後，始查悉上情。
二、案經財政部國有財產局臺灣南區辦事處訴由高雄縣政府警察 局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐
一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外 之人之審判外陳述，已同意作為證據（見本院卷第19頁）及 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之 情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、乙○○均矢口否認有上揭違反水土保持法 之犯行，被告丁○○辯稱：系爭山坡地不是我的，是魏初坤 的，魏初坤說他有申請，我把雜草移除，還沒有種植的時候 就被查獲，我們所為不會有水土流失的情形云云；被告乙○ ○辯稱：我不知道沒有向主管機關申請云云。經查： ㈠上揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○2 人於警詢、偵訊 及本院審理時坦承：於97年2 月20日中午起至翌日上午7 時 50分許止，由丁○○以每日3 千元之代價僱請乙○○駕駛乙 ○○所有之120 型挖土機，在高雄縣三民鄉○○○段80地號 土地之山坡地整地墾殖，欲供丁○○作為種植蔬菜之用等情 不諱，並經證人魏初坤於警詢中證稱：警方所查獲丁○○等 2 人違反水土保持法之地段為高雄縣三民鄉○○○段80地號 係國有財產局所有，我沒有向國有財產局承租上開雙連堀段 80地號，我租給丁○○的是高雄縣三民鄉○○○段84地號（ 上開84地號土地，魏初坤實亦未承租，有行政院農業委員會 林務局屏東林區管理處97年8 月7 日函在卷可佐）等語甚詳 （見警卷第7 、8 頁）。又系爭山坡地即高雄縣三民鄉○○ ○段（現已變更為高雄縣那瑪夏鄉○○○段）80地號之山坡 地，為中華民國所有，管理機關則為國有財產局，且未承租 他人或公司行號，被告丁○○沒有向國有財產局承租使用， 亦沒有向國有財產局申請核可開挖整地，其濫墾面積為15,3 50平方公尺等情，分據告訴代理人張立鯤於警詢中及告訴代 理人甲○○於檢察事務官偵查中指訴明確在卷（見警卷第9 、10頁、偵卷第29、30頁），復經證人（馬下鄉公所技士） 孔淑華於警詢中證稱：高雄縣三民鄉○○○段80地號土地所 有權人為中華民國，管理者為國有財產局，該濫墾之農牧用 地沒有申請許可，是違法濫墾等語（見警卷第12、13頁）及 於偵訊中結證稱：我去看已動工，用地未申請許可等語明確 （見偵卷第20頁）。此外，復有挖土機1 台扣案及扣押筆錄 、扣押物品目錄表、責付保管條各1 份（見警卷第14至17頁 、第19頁）、土地建物查詢資料、高雄縣三民鄉地籍圖查詢 資料各1 份（見警卷第21、22頁）、照片8 張（見警卷第24 至27頁）、國有土地勘（清）查表─使用現況圖（含照片） （見偵卷第23、24、32、33頁）、行政院農業委員會林務局
屏東林區管理處97年8 月7 日屏政字第0976211662號函1 份 （見偵卷第49頁）在卷可佐。
㈡被告2 人雖均否認有上揭違反水土保持法犯行，並以前揭情 詞置辯。惟查，被告丁○○等2 人擅自墾殖之系爭山坡地係 中華民國所有，交由國有財產局管理，並未承租他人或公司 行號，且魏初坤並未向國有財產局承租系爭山坡地等情，業 據告訴代理人張立鯤、證人魏初坤分別於警詢中證述甚明在 卷（見警卷第7 至10頁），另佐以被告丁○○、乙○○前曾 涉犯水土保持法案件（本院89年度訴字第747 號），自無不 知未經同意，不得擅自墾殖，然被告2 人未見所有權人任何 表示同意之憑證，仍由丁○○僱請乙○○駕駛乙○○所有之 120 型挖土機，共同擅自在系爭山坡地上整地墾殖，被告2 人有共同違反水土保持法之犯意聯絡及行為分擔，實屬灼然 甚明，被告丁○○上揭辯稱：系爭山坡地不是我的，是魏初 坤的，魏初坤說他有申請云云及被告乙○○上揭所辯：我不 知道沒有向主管機關申請云云，均為犯後卸責之詞，均不足 採信。
㈢公訴人起訴意旨雖認：被告2 人所為已致生水土流失等語。 惟查，告訴代理人甲○○於偵查中指稱：有無造成水土流失 之情形，還沒有鑑定出來，希望臺灣高雄地方法院檢察署去 聲請鑑定等語（見偵卷第29頁），而經本院審閱全卷資料， 並無公訴人囑託鑑定及鑑定結果之資料附卷供本院參酌，又 經本院囑託高雄市水土保持技師公會實施鑑定，結果略以： 一、派郭玉麟技師現場會勘，意見詳如附件；二、現場會勘 意見（即附件）：依當日現場會勘之土地及與會人員所述， 行為人對該山坡之坡頂平台及作業道上斜坡挖設階段等二區 進行墾殖，其中⑴坡頂平台位於該區之地勢較高處，經至平 台四周調查，該區位於高點如有嚴重土壤流失現象，將直接 影響周邊之土地及其植生生長，但該平台四周植生尚茂密， 周邊坡地亦未有明顯之土壤沖蝕，研判未有致生流失之情況 ；⑵作業道上方斜坡地勢較為陡峭，行為人挖設之連續階段 高約30公分、寬約30公分，尚順應地形，未有大挖大填之情 勢，而挖設之階段，有截短坡長，抑制土壤沖蝕之功能，為 水土保持農藝方法之一種，且觀察四周及其下方坡面亦未有 發現明顯之土壤沖蝕現場，故研判未有致生水土流失之情況 等情，有高雄市水土保持技師公會98年2 月3 日函及隨函所 附現場會勘意見、照片4 張在卷可憑（見院一卷第39至41頁 ），足見被告2 人所為本案行為，並未致生水土流失之結果 ，是本件起訴意旨認：被告2 人所為已致生水土流失等語， 自非可採。
㈣綜上，被告丁○○、乙○○2 人上揭所辯，均為犯後飾卸之 詞，不足採信，被告2 人有事實欄所載犯行，事證明確，應 依法論科。
二、按水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經 同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要； 如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未 遂犯處罰之範圍（最高法院90年台上字第5821號判決、90年 台上字第4325號判決、94年台上字第4073號判決意旨參照） 。又水土保持法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均 坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之 山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，是水土 保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台 非字第278號判決、最高法院89年台上字第3135 號判決意旨 參照），從而，行為人未經所有權人同意，擅自在合於山坡 地保育條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土 流失之結果，自應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之未 遂犯處罰（臺灣高等法院89年法律座談會刑事類提案第31號 研討結果參照）。是核被告2 人所為，係犯水土保持法第32 條第4 項、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖致生水 土流失之未遂罪。又被告之行為雖同時合於山坡地保育利用 條例第34條第1 項之規定，惟水土保持法係山坡地保育利用 條例之特別法，衡諸上揭說明，仍應依水土保持法第32條第 4 項、第1 項之規定論處。另水土保持法第32條第1 項之罪 ，該條之規定雖重在水土保持之處理與維護，但就未經土地 所有權人同意而擅自墾殖而言，亦含有竊佔罪之性質，自不 應再論以竊佔罪名，併予敘明。被告2 人就上揭犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告2 人已著手 於犯罪行為之實行，而未致生水土流失之結果，為未遂犯， 依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。爰審酌被告2 人共同 違法擅自開墾山坡地之行為，極易破壞原生植被，致土地涵 水結構產生缺損，導致水土流失，另衡以被告2 人之前科素 行，本次行為未致生水土流失之結果，被告2 人均否認犯行
之犯後態度及渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如 主文所示之易科罰金折算標準。末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及 所使用之機具沒收之」，查扣案之120 型挖土機1 部，為被 告乙○○所有，且係供本案違反水土保持法第32條第4 項、 第1 項之罪所用之機具，業據被告乙○○於警詢中陳明在卷 （見警卷第4 至6 頁），應依水土保持法第32條第5 項之規 定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 陳盈吉
法 官 林永村
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 書記官 王珮樺
附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。