臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上重訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 彭震宇
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴字第
15號中華民國98年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署97年度偵字第2316號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於殺人及定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案土造長槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收之。 事 實
一、丁○○前因妨害性自主案件，經臺灣屏東地方法院檢察署於 民國94年5 月16日以屏檢瑞偵宇緝字第417 號通緝後（該案 件另經臺灣屏東地方法院於97年12月31日以97年度訴字第84 2 號判處有期徒刑4 年在案），即藏匿於屏東縣三地門鄉安 坡村附近山區。97年3 月17日晚間，丁○○與舊識之友人甲 ○○於徐○○（即甲○○之表弟）所有之位於前開安坡村原 住民保留地194號工寮內發生性關係並同宿於該工寮後，翌 日（即同月18日）清晨6時許（起訴書誤為97年3月17日凌晨 6時許），因丁○○惟恐徐○○（即甲○○之姨母，徐○○ 之母）發現，而要求甲○○迅速離去，雙方因而發生口角， 丁○○本已準備外出打獵，甲○○仍跟隨在後責罵丁○○， 丁○○因之心生不滿，以腳踹甲○○腿部（未成傷），甲○ ○因之不悅復出言辱罵，並辱及丁○○之母，丁○○因而心 生憤懣而萌殺人之犯意，先分別以某不詳鈍器毆打甲○○、 復持自路邊撿拾之鐵條1支戳刺甲○○左胸腹，及以不詳異 物插入甲○○下體等方式行兇，致甲○○受有四肢包括左前 臂外側、右膝和左小腿皆具瘀傷、左胸自左乳下方延伸至左 脅具大面積瘀傷，並有皮下和肌肉內出血及部分皮膚破損， 及直腸黏膜下層出血等傷害後；復持其於94年1月間自製之 具有殺傷力之土造長槍1枝（製造土製長槍部分，業經原審 判處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣3萬元確定），近距離朝 倒地之甲○○頭頂擊發1槍，彈頭貫穿甲○○顱腔，止於下 顎骨右下頷角內側，造成頭骨放射狀骨折及腦損傷，致甲○ ○迅即死亡。丁○○見甲○○死亡，隨即將甲○○屍體拖至 一旁之土坑，以石塊沙土覆蓋掩人耳目。嗣於97年3月19日 下午3時30分許，丁○○前往前開工寮適遇徐○○及賴○○ （即甲○○之表妹夫，徐○○之姐夫），即向渠等透露案發
地點有屍體，有命案發生等語，惟未告知詳情，徐○○及賴 ○○因丁○○素好誇口，初不信其所言，待徐○○因甲○○ 失蹤數日後，心覺有異，而於97年3月20日晚上10時30分許 ，前往拜訪其同母異父之兄鍾○○，轉知丁○○所言，鍾○ ○遂於97年3月21日上午11時許，逕赴案發地點察看，始發 現甲○○屍體掩埋處，並報警挖掘。丁○○則繼續逃匿，而 警方於接獲報案後，依徐○○等人證述丁○○本與渠等常在 一起，且與甲○○亦有交往，暨渠等之所以知悉前開地點藏 有屍體之事，係丁○○主動告知等語，並參酌丁○○平素活 動範圍本在案發現場附近，惟於甲○○死亡後，丁○○隨即 不見人影等情，即鎖定丁○○係殺害甲○○之嫌疑人，乃動 員山地青年及員警搜山欲逮捕丁○○，而於97年4月7日晚上 9時30分許，經協助搜山之山地青年在屏東縣三地門鄉安坡 村、高樹鄉泰山村交界處之某紅龍果園內發現丁○○行蹤， 丁○○則因飢餓難耐，當場向發現其蹤跡之山地青年表示願 意投案，經山地青年聯絡警方後，經警到場將其逮捕，並扣 得其隨身攜帶之殺害甲○○之上述自製土造長槍1支（槍枝 管制編號0000000000號），及與殺害甲○○無關之黑色火藥 、鉛珠、鋼珠各1盒及開山刀1把，而查獲上情。二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴，依 職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。前項情形，視 為被告已提起上訴。」刑事訴訟法第344 條第4 項、第5 項 分別定有明文。本件被告丁○○殺人等一案，於原審判決後 ，檢察官及被告均未提起上訴，但被告所犯殺人罪，經判處 無期徒刑，依前開規定，原審依職權送上訴，視為被告已提 起上訴，則上訴審之訴訟程序，仍應依法踐行。另本件被告 另觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許 可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，與其所犯殺人罪 部分，犯意各別，構成要件不同，原審法院乃分論併罰，該 製造槍枝罪部分既未上訴，已告確定，合先敘明。二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作
為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）丁○○及辯護人於本院準備程序時已 表示，對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷 第26至28頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證 據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○固坦承其於上揭地點，於與被害人甲○○發 生爭執後，先以腳踹甲○○腿部後，復持自路邊撿拾之鐵條 1 支戳刺甲○○胸部，並持前開土造長槍近距離槍擊甲○○ 頭部，致甲○○死亡之事實，惟否認甲○○身上其他傷害係 其所造成。經查：
㈠被告於上揭地點，於與被害人甲○○發生爭執後，先以腳踹 甲○○腿部，復持撿拾之鐵條1 支戳刺甲○○胸部，並持前 開土造長槍近距離槍擊甲○○頭部，致甲○○死亡之事實， 業據其於原審及本院坦承不諱（分別見原審卷第123 頁，本 院卷第25至26頁、第60至62頁），並有屏東地檢署檢察官相 驗筆錄、解剖筆錄、相驗照片、相驗屍體證明書、模擬射擊 照片等件存卷可參（依次見相驗卷第35頁、第36頁、第93至 151 頁、第165 頁，偵卷第55頁），復有前開自製土造長槍 1 支扣案足資佐證。又經警於前開地點挖掘出之屍體，確為 甲○○，亦經證人鍾○○、丙○○（即甲○○之女）、乙○ ○（即甲○○之胞兄）、徐○○、徐○○（即甲○○之表妹 ）等人指認無訛（依次見警卷第13頁、第28至29頁、第30至 31頁、第32至33頁、第34至36頁）；參以該死者之DNA型別 由STR型別鑑定結果，不排除為關係人丙○○、梁○○之親 生母甲○○，其親子關係指數估算分別為106333、495444， 即死者與丙○○、梁○○之間具有直系親子關係之機率較隨 機人分別高約106333、495444倍，亦有內政部警政署刑事警 察局97年5月7日刑醫字第0970048765號鑑驗書1份在卷可憑 （見偵卷第21頁）。則本案之死者確係甲○○，應可認定。 從而，前開各部分之事實，洵堪認定。
㈡關於被告殺害被害人甲○○之時間為何，被告於警詢雖陳稱 係在97年3月17日清晨6時許，然據證人徐○○於原審證述： 伊最後1次見到甲○○是在97年3月17日上午8、9點左右，聊 天後要離開時，已經是快要10點了等語（見原審卷第123頁 反面至第124頁正面）；參以被害人甲○○於97年3月17日確 有至屏東縣三地門鄉衛生所做子宮抹片檢查（此有三地門鄉 衛生所醫師處方記錄1紙在卷可證，見原審卷第74頁）乙節
，則甲○○並非於97年3月17日清晨6時許遭被告殺害，殆可 認定。此外，再參以被告於原審供稱：伊對於清晨6時許殺 害甲○○印象深刻，伊記得係在97年3月19日告知徐○○有 屍體的前兩天犯案等語（見原審卷第124頁反面）；證人徐 ○○、賴○○於警詢中證述：渠等係於97年3月19日下午3時 30分許聽被告說有屍體之事等語（分別見警卷第16頁、第21 頁），而衡諸常情，如被告係於97年3月19日殺害甲○○， 其斷無就告知證人徐○○屍體之事之時點記憶清楚，而誤記 殺害甲○○時點之可能，是依此等證據研判，甲○○遭殺害 之時點，應係在97年年3月18日清晨6時許，始屬正確。 ㈢被告雖否認被害人甲○○四肢所受之傷害及直腸黏膜下層出 血係其所造成，惟查：
⒈被害人甲○○之屍體經解剖後發現，除致命之頭部槍傷外， 其左胸自左乳下方延伸至左脅具大面積淤傷，並有皮下和肌 肉內具出血，且有部分皮膚破損，四肢包括左前手臂外側、 右膝和左小腿皆具瘀傷，直腸亦具黏膜下層出血。經鑑定結 果，認被害人係先遭凌虐，造成身體多處瘀傷及直腸黏膜下 層出血，最後才被槍擊頭頂而致死之情，為被告所不爭執， 復有前揭法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、解剖 相驗照片在卷可佐。而甲○○四肢所受之傷害及直腸黏膜下 層出血等傷害，其中手腳之傷害，應係遭鈍器攻擊所致，並 非遭拖行所造成；又甲○○肛門直腸無銳角傷，直腸黏膜出 血極可能是遭異物插入所致，且應是生前所造成等情，亦經 法務部法醫研究所以97年8 月8 日法醫理字第0970003662號 函1 紙函敘明確（見原審卷第30頁）。參以被告於原審自陳 ：伊與甲○○發生性行為時，甲○○身上並無外傷等語（見 原審卷第22頁反面）；另被告於警詢、偵查、原審審理時， 均一再陳稱：伊與甲○○發生性關係後，復同住於前開工寮 1 晚，至翌日清晨，因恐為人發現，乃要甲○○迅速離去， 並因此與甲○○發生爭執，進而持鐵條及槍枝擊殺甲○○等 情節（見警卷第3 至9 頁、偵卷第7 至10頁、原審卷第22頁 ），二者相互參照，顯見被告自與甲○○於上揭工寮內發生 性關係時起，迄至被告擊殺甲○○時，並無第三者與渠等同 在一處，且甲○○前開傷勢，必係於與被告同處之此段期間 所造成無訛。本件被告自與甲○○於上揭工寮內發生性關係 時起，迄至被告擊殺甲○○時，並無第三者與渠等同在一處 ，且甲○○前開傷勢，又係於與被告同處之期間所造成，既 如上述；本院復參酌：依照法醫研究所前開鑑定內容，應可 認定甲○○自身並無法造成「以鈍器攻擊造成四肢包括左前 臂外側、右膝和左小腿皆具瘀傷」，及「以異物插入而致直
腸黏膜下層出血」等傷害之可能乙節，則甲○○所受之四肢 傷害及直腸黏膜下層出血等傷害，必係被告所為，殆無疑義 。
⒉又被害人甲○○於97年3月間，確因遭案外人石○○傷害， 而受有左耳廓裂傷、左臉頰腫痛等傷害，固有屏東縣○○○ ○○里○○○00○0○00○里○○○○○0000000000號函檢 送之甲○○遭傷害案筆錄、受理各類案件紀錄表、受理刑事 案件報案三聯單、聖恩醫院診斷證明書、石○○筆錄及中央 健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表，及三地門鄉衛生 所病歷表、財團法人屏東基督教醫院相關病歷影本等件在卷 可稽（見原審卷第47至55頁、第43頁、第68至87頁），惟經 原審送請法務部法醫研究所鑑定結果，認甲○○此部分所受 之傷害，均與解剖甲○○遺體時所發現之傷勢無關，有法務 部法醫研究所97年12月1日法醫理字第0970005031號函1紙在 卷可按（見原審卷第103頁），是甲○○前揭所受之四肢包 括左前臂外側、右膝和左小腿皆具瘀傷、胸自左乳下方延伸 至左脅具大面積瘀傷，並有皮下和肌肉內出血及部分皮膚破 損，及直腸黏膜下層出血等傷害，自可排除與石阿花所為傷 害之關聯性。從而，自難憑據案外人石○○曾有傷害甲○○ 之行為，而為有利被告之認定。
⒊再被害人甲○○自頭頂中槍至身體喪失生命反應，間隔應未 逾1 分鐘之情，亦經法務部法醫研究所以上開97年8 月8 日 法醫理字第0970003662號函1 紙函敘明確。本院審酌甲○○ 自頭頂中槍後至死亡之時間既未逾1 分鐘；而甲○○四肢、 左胸部及下體所受之傷害，又分布身體多處，且被告持以戳 刺甲○○左胸部之鐵條又係撿拾而來，有如前述；參以依諸 常理，甲○○於遭被告攻擊時，必有反抗或躲避之舉，則衡 情被告必不可能於1 分鐘內完成此等攻擊動作，故足認被告 之犯案過程，必係先分別以某不詳鈍器毆打甲○○、持鐵條 戳刺甲○○左胸腹，及以不詳異物插入甲○○下體後，再持 其自製之土造長槍射擊甲○○頭部，而非先持槍射擊後，再 為前揭攻擊甲○○之各種行為，殆無疑義。
㈣左胸腹包覆人體類如心臟等重要臟器，若持質地堅硬之鐵製 長條物品戳刺，極有因傷及體內臟器而引致死亡結果；另頭 部係人體極為重要之脆弱部位，如以槍枝直接射擊，更易造 成死亡之結果等情，為一般社會大眾所週知之事。乃被告於 與被害人甲○○發生爭執後，不僅於密接之時間內持不詳鈍 器及異物攻擊甲○○，且持鐵條戳刺甲○○左胸腹，進而接 續持槍近距離射擊甲○○頭部，則其為攻擊甲○○之行為伊 時，必有置甲○○於死地之認識與故意，至為灼然。
㈤雖被告於與甲○○發生爭執伊始，曾以腳踹甲○○，有如前 述，惟並無證據證明甲○○有因被告此行為而受有傷害，自 難認被告以腳踹甲○○之行為，有肇致甲○○受傷之認定。 另被告雖有以異物插入甲○○下體，並造成甲○○直腸黏膜 下層出血，然經鑑定結果，由甲○○屍體並未發現有遭性侵 之跡象，亦有前開法務部法醫研究所97年12月1 日法醫理字 第0970005031號函存卷可稽，而遍閱全卷，亦無被告曾對甲 ○○性侵或意圖性侵之證據，是尚難憑據甲○○直腸黏膜下 層出血之傷害，即為被告曾對甲○○為強制性交或猥褻，或 有此犯意之認定，亦此敘明。
㈥綜上，被告否認被害人甲○○四肢所受之傷害及直腸黏膜下 層出血係其所造成，核與事實不符，並無足採。本件事證明 確，被告係基於殺人犯意，先分別以某不詳鈍器毆打甲○○ 、持鐵條戳刺甲○○左胸腹，及以不詳異物插入甲○○下體 後，再持其自製之土造長槍近距離朝甲○○之頭頂射擊，而 致甲○○死亡之犯行，足堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被 告先後以某不詳鈍器毆打甲○○、持鐵條戳刺甲○○左胸腹 、以不詳異物插入甲○○下體，及持其自製之土造長槍射擊 甲○○頭部等殺害甲○○之行為，係於密切接近之時、地實 施，侵害同一之法益，係數個舉動之接續施行，為接續犯， 應為單純一罪。另按，「刑法第六十二條所謂發覺，固非以 有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」最高法院72年度臺上 字第641 號判例意旨可資參照。是以依諸最高法院此判例意 旨可知，刑法第62條之「發覺」，不僅指有偵查犯罪權之機 關或人員已確知其人犯罪無誤者屬之，縱有偵查犯罪權之機 關或人員尚未確知其人犯罪無誤，然若其已有確切之根據得 為合理之可疑者，自亦為該條文所規定之「發覺」。本件警 方於接獲證人鍾文博報案後，依徐○○等人證述被告本與渠 等常在一起，且與被害人甲○○亦有交往，暨渠等之所以知 悉前開地點藏有屍體之事，亦係被告主動告知等語，並參酌 被告平素活動範圍本在案發現場附近，惟於甲○○死亡後， 被告隨即不見人影等情，即鎖定被告即係殺害甲○○之嫌疑 人，並動員山地青年及員警搜山欲逮捕被告，而於請山地青 年協助搜山時，並未授予警方可以執行的職權之情，業經證 人即當時承辦員警鄭志華到庭證述綦詳（見本院卷第46至50 頁）。參以被告於本院自陳：殺了甲○○的事，我第1個是
跟搜山的山青講的，後來山青就以無線電聯絡警察到現場， 我在現場並沒有跟警察講，是到警察局後才跟警察講的等語 （見本院卷第60頁），則雖被告於到案前，尚未經警方確知 其為犯罪者，然警方既依據掌握之人證，參酌被告與被害人 之關係，及案發後被告之行止等情狀，研判被告涉有殺人嫌 疑，自堪認斯時警方業已掌握確切之根據，而得為被告犯案 之合理懷疑。是依諸前開最高法院判例意旨所示，被告縱事 後告知協助搜山之山地青年其殺害甲○○之事，嗣於警局亦 自承此事，亦不該當刑法「自首」之要件，附此敘明。三、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠被告自製之前開土造長槍，除係違禁物外，亦為被告所 有，供其犯殺人罪所用之物，乃原判決未依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於本殺人罪項下予以沒收，於法尚有違誤 。㈡被害人甲○○直腸黏膜下層出血之傷害，亦係被告所為 ，原判決理由欄亦同此認定（見原判決第8 頁⒉⑴所載）， 然原判決事實欄竟未為此記載，顯然事實認定與理由論述未 盡相符。㈢被告於持槍射擊甲○○前所為之傷害行為，除造 成甲○○身體多處瘀傷，及前開所述之直腸黏膜下層出血外 ，尚造成甲○○左胸自左乳下方延伸至左脅具大面積瘀傷， 並有皮下和肌肉內出血及部分皮膚破損等傷害，乃原判決僅 載述被告「萌生殺害甲○○之犯意，先毆打凌虐甲○○，造 成甲○○身體多處淤（瘀）傷等」，而置甲○○所受之左胸 自左乳下方延伸至左脅具大面積瘀傷，並有皮下和肌肉內出 血及部分皮膚破損等傷害未論，事實認定，容有瑕疵。本件 依職權上訴後，被告執詞主張原判決此部分量刑過重雖無理 由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將之暨 定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人甲○○ 前無夙怨，竟僅因一時口角，即萌生殺人之意，不僅分持器 物傷害甲○○在先，復持槍枝近距離朝甲○○頭頂射擊，以 類似「處決」之形式殺害甲○○，手段誠屬殘忍至極，犯後 復未坦承全部犯行，難認其有真切悔改之意；又其雖於原審 與被害人家屬達成附帶民事和解，然迄未依約履行（此業據 被害人家屬丙○○陳明在卷，見本院卷第63頁）。惟念及被 告係因甲○○出言辱及其母，始一時情緒失控犯下本案，且 其於犯案後，在他人發現其犯行前，即主動向徐○○、賴○ ○等人暗示甲○○藏屍地點，使被害人家屬得以順利發現甲 ○○遺體，足認被告尚有事親之心，且良知未泯等一切情狀 ，認雖有將被告與社會隔離之需，然尚無處以極刑之必要， 爰就被告殺人犯行量處無期徒刑；併依刑法第37條第1項之 規定，宣告褫奪公權終身。另扣案之前開土造長槍1支（槍
枝管制編號0000000000號），係違禁物，且為被告所有，供 其殺人犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第1款、第2款 規定沒收之。又本案既係被告與被害人甲○○發生爭執後， 因甲○○出言辱及其母，始一時情緒失控所犯下，有如前述 ，則被告顯無預謀行兇之可言，從而扣案之黑色火藥、鉛珠 、鋼珠各1盒，雖係搭配前開扣案之土造長槍所用，然各該 物品既屬獨立之物，且難認係供被告犯本件殺人罪預備所用 之物，又非違禁物，自不為沒收之諭知。再被告犯罪所用之 鐵條，係其自路邊撿拾之物，前已述及，自非屬被告所有； 而不詳鈍器、異物，又無證據證明係被告所有，自均不為沒 收之諭知。至檢察官就被告此殺人犯行，雖具體求處有期徒 刑20年，然有期徒刑為2月以上15年以下，遇有加減時，始 得減至2月未滿，或加至20年，刑法第33條第3款定有明文。 本件被告所犯殺人犯行，並無何得加重其刑之事由，自不得 處以有期徒刑20年，故檢察官此部分之具體求刑，容有誤會 ，本院自不予採納，附此敘明。
四、辯護人雖聲請傳訊斯時協助搜山之山地青年劉○○、阮○○ 到庭，以證明被告於經渠2人尋獲時，有自首之情事。惟本 件被告於到案前，雖尚未為警方確知其為犯罪者，然警方既 依據掌握之人證，參酌其他情狀，研判被告涉有殺人嫌疑， 而可認斯時警方業已掌握確切之根據，而得為被告犯案之合 理懷疑，因而認警方於被告到案前業已發覺被告殺人犯行， 有如上述，則縱被告於到案後，向警方自承殺人犯行，亦不 該當刑法「自首」之要件，是辯護人此部分之聲請，核無必 要，附此敘明。
叁、被告所犯未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪部 分，業經原審判處罪刑確定，自不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項、第37條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第271條第1項》
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。