臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第288號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
上 訴 人
即 被 告 丁○○
樓
選任辯護人 朱育男律師
上列上訴人等因公共危險等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度
訴字第1300號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣地方法院檢察署97年度偵字第18638 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○及丁○○教唆恐嚇危害安全暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月，緩刑叁年。丁○○教唆共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。
丁○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑拾月與駁回上訴之恐嚇取財部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、丁○○前因提供甜點技術，結識經營餐飲事業之「人道國際 事業股份有限公司」（下稱人道公司）負責人郭芳良，民國 （下同）96年8 月間，丁○○在台中市經營「馬德里烘焙坊 」時，因經營不善，積欠地下錢莊大筆債務，求助郭芳良代 為清償後，將「馬德里烘焙坊」之經營權讓與郭芳良，丁○ ○則受僱擔任該烘焙坊店長，96年12月間，調職至人道公司 旗下「馬德里餐飲事業」高雄新光店服務，迄至97年3 月底 離職。97年4 月初，丁○○致電向郭芳良借款遭拒，言談中 ，郭芳良提及因接手經營「馬德里烘焙坊」及投資馬德里餐 飲事業，導致資金短缺，丁○○表示可介紹台中金主「陳總 」幫忙，惟為郭芳良婉拒。詎丁○○竟意圖為自己不法所有 ，基於恐嚇取財之犯意，於97年5 月15日至97年6 月11日間 ，一再以曾替郭芳良牽線向金主「陳總」籌調資金，其向地 下錢莊借錢供牽線時與金主應酬花費，積欠地下錢莊本金新 台幣（下同）25萬元、利息35萬元為由，接連多次以電話聯 繫郭芳良之特助丙○○，恫稱「只要你們自助餐聽的菜讓客 人吃了出問題，再叫報紙來報導…，你們生意都不用作了」 、「人家幹部都已經過來了，你還聽不懂，他們跟中部有些 有在配合，外省幫派的，如果他們下去，這些錢他也不要了
」、「一百多個小弟下去，媒體放送下去，那就嚇死人了」 、「這件事情如果大家搞下去，你整間飯店就要收起來，到 時候台北店也一起拖下水，要記住如果不處理，飯店最好結 束營業」、「端午節要營業，可能會有一些狀況，他們一定 會選人最多的時間，不然就是假日，報紙登下去，你真的就 難看了」等語，經丙○○轉告郭芳良，以此方式欲向郭芳良 索取金錢，使郭芳良心生畏懼，遂報警處理未予付款而未遂 。
二、丁○○為遂行其恐嚇取財之目的，竟另行起意，於97年5 月 中旬某日，教唆乙○○至郭芳良在高雄市三民區○○○路42 6 號之「甲○○○○○」，以向停車場丟擲自製「汽油彈」 之方式，藉此恐嚇郭芳良，並允諾事成後給予5 萬元之報酬 ，乙○○不耐丁○○一再請託，遂於97年6 月初某日應允之 並表示需人手幫忙，丁○○乃基於同一教唆恐嚇之犯意，接 續於翌日同以5 萬元之代價教唆己○○與乙○○一同為之。 乙○○、己○○受教唆後，乃共同基於恐嚇之犯意聯絡，於 97年6 月10日凌晨3 時50分許，一同前往「甲○○○○○」 停車場後方巷內，因乙○○平日擔任調酒師工作，常以去漬 油混合甲苯製造火焰作為調酒表演之用，遂由乙○○將自行 準備之去漬油、甲苯倒入空啤酒玻璃瓶內，復於瓶口塞入衛 生紙，以火點燃後，製成「汽油彈」4 枚，旋與己○○分持 2 枚「汽油彈」朝停車場丟擲，藉此方式為加害生命、身體 、財產之惡害通知，恐嚇郭芳良，足生危害於安全。乙○○ 、己○○丟擲自製「汽油彈」後，隨即逃離現場，惟其中1 枚不慎擲中星龍遊覽車公司載客投宿而停放在該處之A5-829 號營業大客車，起火後造成車窗玻璃損毀及車窗下方之車體 燻黑（毀損部分未據告訴），停車場守衛室管理員戊○○聞 聲見狀，立即衝入飯店櫃台拿滅火器，折返現場時，幸火勢 已自動熄滅。
三、因郭芳良仍未付款，丁○○遂承前開教唆恐嚇之犯意，於97 年6 月13日左右，教唆乙○○再次前往「甲○○○○○」， 以朝飯店大門口丟擲自製「汽油彈」之方式，恐嚇郭芳良， 並允諾給予5 萬元之報酬，乙○○數日後應允之。乙○○即 基於恐嚇之犯意，於97年6 月17日凌晨0 時50分許，自「甲 ○○○○○」對面之九如一路分隔島位置（所站位置與大門 口呈斜線角度，未正面大門口），持同以上開方式製成之「 汽油彈」2 枚，朝「甲○○○○○」前之人行道與騎樓地丟 擲（該人行道與騎樓地偏離大門口一小段距離），藉此方式 為加害生命、身體、財產之惡害通知，恐嚇郭芳良，足生危 害於安全。所擲「汽油彈」，其中1 枚落在人行道上起火燃
燒（距騎樓地、建築物本體之最近距離各為72公分、472 公 分，距大門口750 公分），經管理員戊○○聞聲察看後，及 時以滅火器撲滅，另1 枚則落在九如一路車道上（距騎樓地 、建築物本體之最近距離各為568 公分、965 公分，距大門 口1500公分）。
四、案經郭芳良委由丙○○訴請高雄市政府警察局三民第二分局 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列所引各項傳聞證據，業經檢察官、被告乙○○、 丁○○及其辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌各項證 據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、上訴人即被告丁○○、乙○○（下稱被告丁○○、乙○○） 對於事實欄所載之事實，業據渠等2 人分別於原審及本院審 理時均坦承不諱，渠等就事實欄一所示事實之自白核與證人 丙○○、郭芳良於警詢、檢察官偵查中證述情節相符（見偵 字第18638 號卷第24-26 、31-33 、194 -196、241-244 、 272-273 頁），並有丙○○所提出之電話錄音光碟、錄音譯 文及內容摘要各1 份在卷可稽（同上偵查卷第292-354 頁） ；渠等就事實欄二、三所示事實之自白，亦經渠等於原審審 理時互以證人身分結證在卷（見原審卷第116-125 頁）；被 告乙○○購買犯案所用去漬油等物之過程，並經證人陳思錤 （乙○○之女友）於警詢中證述無訛（見偵字第18638 號卷 第197-198 頁）。「甲○○○○○」停車場遭被告乙○○及 原審共同被告己○○丟擲4 枚自製「汽油彈」，其中1 枚擲 中星龍遊覽車公司之A5-829號營業大客車，起火後造成車窗 玻璃損毀及車窗下方之車體燻黑，經管理員戊○○發現欲以 滅火器滅火時，即已自動熄滅，亦各據證人戊○○、蕭永欽 （營業大客車司機）於警詢、原審審理時證述在卷（見偵字 第18638 號卷38-39 、199-200 頁、原審卷第111-115 頁） ，復有證人戊○○當庭繪製之現場圖、現場照片、現場採證 之啤酒玻璃瓶碎片照片、犯案模擬照片各1 份在卷可憑（見 原審卷第131 頁、偵字第18638 號卷第132-145 、164-168 、176-178 頁）。事實欄三部分另據被告乙○○於原審審理 時庭繪製有現場圖1 紙在卷可憑（見原審卷第132 頁）。所 丟擲「汽油彈」，其中1 枚落在人行道上起火燃燒（距騎樓 地、建築物本體之最近距離各為72公分、472 公分，距大門 口750 公分），經發覺後即時以滅火器撲滅，另1 枚則落在
九如一路車道上（距騎樓地、建築物本體之最近距離各為 568 公分、965 公分，距大門口1500公分）等情，亦分據證 人戊○○、庚○○（承辦警員）於警詢、原審審理時證述在 卷（見偵字第18638 號卷第36-37 頁、原審卷第111-115 、 146-148 頁），此外，復有證人戊○○當庭繪製之現場圖、 證人庚○○提出之現場圖及現場測量照片（見原審卷130 頁 、第168-176 頁）暨，監視錄影畫面、現場採證之啤酒玻璃 瓶碎片照片、現場照片、犯案模擬照片、刑案現場測繪圖附 卷可按（見偵字第18638 號卷第146-159 、168- 169、179- 182 頁、聲拘字第615 號卷第7 頁）。綜上所述，被告丁○ ○、乙○○之自白與事實相符，足堪採信，渠等犯罪事證明 確，犯行均堪認定。
二、「甲○○○○○」先後2 次遭人丟擲之「汽油彈」，均係被 告乙○○以去漬油混合甲苯填裝於啤酒空瓶內所製成，其係 因擔任調酒師工作，常以去漬油混合甲苯製造火焰作為調酒 表演之用，始以此方法為之，與使用汽油相較，此方法之燃 燒效果較弱、起火燃燒後較易撲滅、成本卻較高等情，業據 被告乙○○於原審審理時供述甚詳，參酌證人戊○○於原審 審理時證稱：「遊覽車上的火是自動熄滅（即第1 次丟擲「 汽油彈」），我拿滅火器出來時，火已經熄了，地上那2 點 則沒有起火，我沒有使用到滅火器，97年6 月17日那天我從 停車場守衛室看到飯店前面有一點火光（即第2 次丟擲「汽 油彈」），就跑進去拿滅火器滅火，起火點距飯店本體約3 、4 公尺，火勢沒有很大，也沒有延燒」等語（見原審卷第 114 、112 頁）。足證燃燒效果確屬不佳，被告乙○○上開 所述，應係真實可採。衡諸常情，被告乙○○果欲燒毀營業 大客車或「甲○○○○○」，直接使用容易取得、價格相對 低廉、燃燒效果佳又不易撲滅之汽油即可，何須費事以去漬 油混和甲苯為之，足見其主觀上有無放火燒燬營業大客車或 「甲○○○○○」之故意，確屬可疑。再者，被告丁○○2 次教唆被告乙○○前往「甲○○○○○」丟擲自製「汽油彈 」，惟均未具體指示被告乙○○如何製作「汽油彈」，亦未 要求以汽油為之，此據被告丁○○供稱：「我對『汽油彈』 不了解，所以沒有告訴乙○○要在酒瓶內裝何東西等語，核 與被告乙○○所供：「使用去漬油加甲苯之調製方法是我自 己想的」等語相符，則被告丁○○果有教唆燒毀之故意，明 白指示被告乙○○以容器填裝汽油方式引火燃燒，自較能遂 行其犯罪目的，然被告丁○○於初次教唆時未為具體指示， 於第1 次丟擲「汽油彈」，見成效不彰而再次為教唆時，仍 未明白指示或要求被告乙○○改進製造方法，足徵其主觀上
是否確有教唆燒毀車輛或建築物之犯意，尚有疑問。又被告 乙○○與原審同案被告己○○向「甲○○○○○」停車場丟 擲自製「汽油彈」之位置，係自停車場後方巷內，向停車場 丟擲，其2 人當時所立位置，與停車場有一小段距離，中間 復有鐵皮圍牆遮蔽，此據被告乙○○於原審審理時供述明確 ，並有卷附犯案模擬照片可稽，於此情形下，所丟擲4 枚「 汽油彈」固有1 枚擲中營業大客車，然究係刻意針對該大客 車所丟擲，抑或不慎擲中，實有合理可疑，尚無法僅以擲中 大客車之客觀事實，遽認被告乙○○主觀上有犯火燒毀之故 意。被告乙○○第2 次前往「甲○○○○○」丟擲「汽油彈 」，則係自飯店對面九如一路分隔島位置，偏離大門口，朝 飯店前之人行道與騎樓地丟擲，所擲2 枚「汽油彈」分別落 在人行道及九如一路車道上，此據證人戊○○、庚○○於原 審審理時證述甚詳，並有卷附現場圖、現場測量照片、刑案 現場測繪圖等可稽，顯見被告乙○○行為時，有意避開飯店 大門口，並略為節制丟擲力道，益徵其主觀上應無放火燒燬 酒店建築物之故意。被告乙○○與郭芳良並不相識，亦無任 何仇怨糾紛，業據證人郭芳良於警詢時證述明確，而其受被 告丁○○教唆前往丟擲「汽油彈」之代價為5 萬元，難認優 渥，衡諸一般常情，應認其於行為時，應無非燒毀車輛或建 築物不可之犯罪動機。被告丁○○雖假借應酬費為由，欲向 郭芳良索取金錢，然其目的既在促使郭芳良付款，與郭芳良 亦無深仇大恨，則以丟擲「汽油彈」作為警告方式，應較符 情理，堪認被告丁○○亦無教唆放火燒毀車輛或建築物之動 機。是被告乙○○、丁○○否認有放火燒燬營業大客車或「 甲○○○○○」之故意，被告丁○○辯稱：伊向郭芳良索取 應酬費不成，所以叫乙○○、己○○到高雄向「甲○○○○ ○」停車場丟「汽油彈」作為警告，因郭芳良一直拖延，又 叫乙○○再去警告1 次；被告乙○○辯稱：伊與對方並無仇 恨，只是做個樣子而已各等語，應屬可信。準此，公訴人就 犯罪事實二部分，認被告乙○○係犯刑法第174 條第4 項、 第1 項之犯火燒燬現未有人所在之供公眾運輸車輛未遂罪嫌 ，就犯罪事實三部分，認被告乙○○係犯刑法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪嫌，被告 丁○○則為上開2 罪之教唆犯，尚有未冾，被告乙○○上開 所為係犯恐嚇危害安全罪，被告丁○○係恐嚇危害安全罪之 教唆犯。又犯罪事實二部分，被告乙○○所擲4 枚「汽油彈 」，固有1 枚不慎擲中A5-829號營業大客車，造成車窗玻璃 損毀及車窗下方之車體燻黑，惟尚未到達燒毀之既遂程度， 揆諸刑法第174 條並無處罰未遂犯之明文，是此部分失火行
為，不成立犯罪，附此敘明。
三、核被告丁○○就犯罪事實欄一部分所為，係犯刑法第346 條 第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪；其犯行既屬未遂，爰依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又上訴人致 函某甲雖不止一次，但其迭次致函之行為，無非欲達終得財 之目的，依法應成立一個恐嚇使人交付所有物之未遂罪（最 高法院19年上字第2013號判例參照）。本件被告丁○○雖先 後於97年5 月中旬某日、同年6 月13日2 次教唆共同被告乙 ○○、己○○以仍擲汽油彈方式恐嚇，惟係為達成同一恐嚇 取財之目的，應祇成立一罪，是核被告丁○○教唆共同被告 乙○○、己○○犯犯罪事實二、三所為係犯刑法第29條、第 305 條之教唆恐嚇安全罪。被告乙○○亦係基於同一目的而 為恐嚇危害安全之行為，是其就犯罪事實二、三所為，係犯 刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，其就犯罪事實三部分之恐 嚇行為與賴景宏就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告丁○○就犯罪事實二部分同時教唆賴景宏（ 業經原審判決確定）、被告乙○○為恐嚇行為亦係基於同一 教唆恐嚇之犯意接續為之，為接續犯，應論以一罪。被告丁 ○○所犯上開恐嚇取財未遂及教唆恐嚇危害安全二罪，犯意 個別，行為態樣不同，應予分論併罰。公訴意旨就犯罪事實 二部分，認被告乙○○係犯刑法第174 條第4 項、第1 項之 犯火燒燬現未有人所在之供公眾運輸車輛未遂罪，就犯罪事 實三部分，認被告乙○○係犯刑法第173 條第3 項、第1 項 之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，被告丁○○則為上 開2 罪之教唆犯，尚有未冾，惟起訴之社會基本事實相同， 自應變更起訴法條而為審理判決。
四、原審認被告丁○○犯恐嚇取財未遂罪部分事證明確，而適用 刑法第346 條第3 項、第1 項、第25條第2 項規定，審酌被 告丁○○藉詞支出應酬費，以飯店營業安全之事相脅，向被 害人郭芳良索取金錢，所為實無可取及其無何前科，且犯後 均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑8 月 。經核原判決此部認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告 丁○○上訴意旨以此部分之罪與教唆恐嚇部分為接續犯云云 ，指摘原判決關於恐嚇取財未遂罪部分不當，為無理由，應 予駁回。
五、原審認被告丁○○犯教唆恐嚇危害安全罪、被告乙○○所犯 恐嚇危害安全罪之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見 ，惟渠等2 人所犯犯罪事實二、三部分應僅成立一罪，原判 決認係二罪，尚有未合；被告丁○○、乙○○上訴意旨以原 判決量刑過重指摘原判決此部分不當，固屬無理由，惟原判
決既有上開可議，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判 。爰審酌被告丁○○為遂行取財目的，竟教唆被告乙○○、 己○○向「甲○○○○○」停車場丟擲「汽油彈」，以資警 告，見被害人仍未付款，復不甘罷休，而承原先之教唆犯意 ，教唆被告乙○○前往丟擲「汽油彈」，嚴重危害社會治安 ，情節重大，且製造犯罪人，使原無犯意之己○○及被告乙 ○○無端捲入本案，惡性非輕；被告乙○○於行為時年已27 歲，有一定之社會經驗，當知丟擲「汽油彈」之嚴重性，竟 禁不住被告丁○○一再唆使而以丟擲「汽油彈」之方式為恐 嚇之行為，應予相當之刑事非難暨被告2 人均無何前科，有 渠等之前案紀錄表可稽，且犯後均坦承犯行，態度尚稱良好 等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，併就被 告丁○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑10月與駁回上訴之 恐嚇取財部分所處有期徒刑8 月，定其執行刑為有期徒刑1 年2 月。扣案被告丁○○所有之行動電話1 支（含SIM 卡） ，被告乙○○所有行動電話1 支（含SIM 卡）、統聯客運車 票1 張及犯案所穿著之帽子1 頂、衣服2 件、褲子3 件、背 包1 只，己○○所有之行動電話1 支（含SIM 卡）及犯案所 著衣服、褲子各1 件等物，均非供本件犯罪所用，爰不為沒 收之諭知，併此敘明。
六、被告乙○○犯後坦承犯行，深表悔悟，且係因共同被告丁○ ○一再之教唆而為，其母親罹患精神性疾病，有失智症併嚴 重失憶狀態，有馬偕紀念醫院台東院及阮綜合醫院所出具之 診斷證明書等在卷可憑（見本院上訴卷第7-10頁），有待被 告乙○○昭顧，且其前此又未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經本件偵審程 序及刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認對所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告被告乙○○緩刑3 年， 以啟自新，並觀後效。
七、原審同案被告己○○部分，經原審判決後未據上訴，故不另 論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第29條、第305 條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日 書記官 郭榮芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。