臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第21號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳景裕律師
王伊忱律師
鄭美玲律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第2500號中華民國94年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署91年度偵續字第245 號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附表編號1 至3 所示之偽造之「李楠」署名共參枚均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國83年間因偽造文書案件，經原審法院以83年 度易字第3641號判處有期徒刑6 月確定，甫於84年1 月13日 易科罰金執行完畢。又乙○○任職於高雄市○○區○○街2 巷12號「川億報關行」，兼以幫他人代辦漁筏買賣過戶業務 ，詎乙○○明知李楠早已於84年2 月7 日死亡而不得為契約 當事人，竟仍與其弟張世煌共同基於行使偽造私文書、使公 務員登載不實之概括犯意，連續於85年5 月8 日在附表編號 3 所示買賣契約書之賣主欄；於85年5 、6 月間某日在附表 編號1所示漁業註銷登記申請書之代表者欄；張世煌於85年5 月13日在附表編號2 所示讓渡書之讓渡書人欄，分別偽造『 李楠』之署名各1 枚，偽造李楠將漁筏及其執照出賣予丙○ ○之買賣契約書、讓渡書及漁業註銷登記申請書，將上開漁 筏執照出售予丙○○，並由張世煌於85年6 月5 日持之向高 雄市政府建設局漁業處不知情之承辦人員吳龍靜申請辦理船 筏過戶，使承辦之公務員將李楠漁筏執照移轉予丙○○不實 之事，登載於其執掌之高雄市膠管漁筏登記卡證及登錄於行 政院農業委員會漁業管理資訊系統，並將李楠之漁業執照註 銷，改核發漁業執照予丙○○，致生損害於高雄市政府建設 局漁業處漁筏證照管理之正確性。
二、案經甲○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據方面：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。查證人甲○○○、丙○○於警訊之陳述，對被告 而言，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據。惟嗣 其二人於原審審理時均經具結詰問，依渠等於警詢之陳述整 體、實質內容而言，核與渠等於原審審理時之陳述相符，是 渠等前於警詢之陳述即不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關 傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據， 而無證據能力，故應以渠等於審判中之證述作為證據。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查 ，檢察官、被告、辯護人於本院審理時，除被告及辯護人主 張未具結之證詞部分無證據能力外，其餘各項證據能力，均 表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，均知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，亦均未聲明異議，且本院審酌該證 據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本 案證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其確有製作附 表編號3 所示之買賣契約書、附表編號1 所示漁業註銷登記 申請書；另由張世煌製作附表編號2 所示之讓渡書，並持向 高雄市政府建設局漁業處申請辦理船筏過戶，使承辦之公務 員將李楠漁筏執照移轉予丙○○等事實，惟矢口否認有偽造 私文書之犯行，辯稱：告訴人甲○○○欲將船筏及執照出售 ，乃委託伊辦理，伊不知李楠死亡云云。
三、經查：
㈠李楠係於84年2 月7 日死亡，嗣由李楠之配偶即告訴人甲○ ○○於84年4 月11日向戶政機關申報李楠死亡，並由甲○○ ○繼任為戶長，有高雄市政府戶籍登記簿1 份在卷可稽（見 91年度偵續字第245 號卷第72頁至第75頁）；而本件買賣卻 於85年5 、6 月間，由被告、張世煌等以李楠名義為製作買 賣契約書、讓渡書及漁業註銷登記申請書，並向主管機關辦 理船筏執照過戶登記等情，亦為被告所自承不諱，並有漁業 註銷登記申請書、買賣契約書及讓渡書各1 份在卷可稽（見 警卷第17頁、第18頁），是李楠既已於84年2 月7 日死亡， 則渠等於85年5 、6 月間以『李楠』名義所製作之上開買賣 契約書、讓渡書及漁業註銷登記申請書等文件，應均屬偽造 無訛。雖被告一再辯稱：伊係受告訴人委託辦理，並不知李 楠已死亡乙事云云；惟查，告訴人甲○○○於本院前審審理 中以證人身分證稱：「被告知道李楠過世，我是要跟她辦船 過戶給我兒子時，被告說這是遺產，要我所有小孩的印鑑證 明，我跟他說小孩子都在國外，他說晚一點再辦。」等語（ 見本院更㈠審卷第115 頁）；況且被告係任職於報關行，並 兼以幫他人代辦漁筏買賣過戶業務，因而對於契約當事人是 否死亡乙節，影響契約有效與否，當應注意而詢之本人，無 從推諉不知之理。是被告上開所辯，不足為採。 ㈡綜上，本件被告事證明確，犯行堪以認定。
四、查高雄市政府漁業處辦理漁筏漁業執照過戶之申請，承辦人 員係依當事人檢送之漁業執照申請書、漁業人身分證明文件 ，漁業執照註銷登記申請書、原領漁業執照，漁業登記證、 小型漁船營業稅免稅證明及註銷原因證明書等文件即以受理 ，並僅作書面審查，而准予變更登記，有高雄市政府海洋局 93年3 月22日高市海3 字第0930002696號函在卷可稽（見原 審卷㈠第110 頁至第111 頁）。準此，上開公務員對上揭所 申請之事項，並未為實質之審查，至為明確。核被告明知李 楠已死亡，竟仍以李楠名義製作買賣契約書、漁業註銷登記 申請書、讓渡書提出於高雄市政府建設局漁業處，向不知情 之承辦人員申請辦理船筏過戶，使承辦之公務員將李楠漁筏 執照移轉予丙○○不實之事，登載於其執掌之高雄市膠管漁 筏登記卡證及登錄於行政院農業委員會漁業管理資訊系統， 並將李楠之漁業執照註銷，改核發漁業執照予丙○○之所為 ，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同 法第214 條之使公務人員登載不實罪（按被告行為後，上開 條文中關於罰金刑最低額部分，依95年7 月1 日修正生效後 之刑法第33條第5款 規定為「罰金：新台幣一千元以上，以 百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」
為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於行為 人，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律 ）。又被告偽造「李楠」署押，乃偽造私文書之部分行為； 偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告與張世煌間就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應為共同正犯（按被告行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條由『二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為， 皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正 犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正犯之 範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字 修正，因而比較新舊法結果，固以新法較被告有利，但為免 與上開實體法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行 為時之法律為據）。被告與張世煌先後多次共同行使偽造私 文書犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯 意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論。 又被告所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正 前刑法第55條之規定從一重論以行使偽造私文書罪處斷（按 被告行為後，刑法第55條、第56條牽連犯、連續犯之規定， 業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行， 則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定 ，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法論以牽連犯、連續犯）。公訴人雖未引用使公務員登 載不實條文，惟於事實欄已明確記載此部分犯罪事實，此部 分犯行應認業經起訴，本院自應加以裁判，附此敘明。又被 告曾於83年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑6 月確 定，並於84年1 月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再 犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條之規 定加重其刑（按修正後刑法第47條第1 項之累犯要件已有限 縮為故意再犯者，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果 ，固以新法即裁判時之法律較被告有利，但為免與上開實體 法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法律 為據）。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告被訴業務 侵占部分，並查無證據足以證明被告有此部分之犯行，應為 不另為無罪之諭知（詳如後述），而原審卻以牽連關係從重 論以業務侵占罪，容有未合；㈡又被告所犯上開之罪，其犯
罪時間在96年4 月24日以前，是依中華民國96年罪犯減刑條 例第2 條第1 項第3 款之規定，應予減刑，原審未及適用， 亦有不合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無 理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告已有偽造文書之前科，自應謹慎注意， 竟於李楠死亡後，仍將漁筏執照辦理過戶，致公務機關將不 實事項登記於所職掌之公文書，足生損害於公務機關對船舶 登記管理、漁業執照登記管理之正確性；惟念其無不法所有 之意圖，而該漁筏執照之價值尚非甚鉅等一切情狀，量處有 期徒刑5 月。又被告所犯上開之罪，其犯罪時間在96年4 月 24日以前，是依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款之規定，應就其宣告刑減其刑期二分之一即為有期徒刑 2 月又15日，並諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 百元折算1 日（按被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正 公布，於95年7 月1 日施行，新修正刑法第41條易科罰金之 折算標準修正為以新台幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日 ，較修正前舊法之銀元300 元即新台幣900 元折算1 日為重 ，修正後之法律易科罰金較重，依刑法第2 條第1 項前段從 舊從輕之規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第41條易 科罰金之折算標準處罰）。又如附表編號1 至編號3 所示偽 造之『李楠』署名3 枚，均應依刑法第219 條規定，不問屬 於犯人與否，沒收之。另附表所示文件上之「李楠」印文因 無證據證明為被告所偽造或盜用，爰不予宣告沒收。六、至於公訴人另謂：乙○○為『川億報關行』之實際負責人， 兼以幫他人代辦漁筏買賣過戶業務，竟與其弟張世煌共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用保管甲○○○之夫 李楠（已於84年2 月7 日死亡）所有之漁業執照（號碼CTR- KC─0184）之機會，由乙○○及張世煌於85年5 月8 日、5 月13日偽造『李楠』名義之買賣契約書、讓渡書及漁業註銷 登記申請書後，由乙○○持向高雄市政府建設局漁業處向不 知情之承辦人員吳龍靜辦理過戶，而將該漁筏證照賣與丙○ ○，因認被告乙○○另涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占 罪嫌。經查，依高雄市政府警察局94年6 月15日高市警路字 第0940040061號函（附於本院上訴卷第48頁）說明三所載： 「漁筏汰換為舢舨時，業將漁業執照註銷改發舢舨執照，船 名及統一編號已更新，進出港檢查簿亦同時換發。若漁民持 漁業執照及漁筏進出港檢查簿而以舢舨申請出港作業時，因 船名不符，檢查人原應不予簽證。」可知，漁筏執照及報關 簿正本係駕駛系爭漁筏進出港必須隨身攜帶之證照，若非辦 理過戶等事實，應無寄放於他處（他人）之理，因而公訴人
謂被告曾保管李楠之漁筏執照乙節，即有可疑。再者，本件 系爭漁筏執照之買受人即丙○○於原審及本院審理中均證稱 ：「伊親自確有向告訴人甲○○○洽購漁筏，並委託被告辦 理過戶。」等語（見原審卷㈠第46頁至第47頁、本院卷第82 頁），而告訴人甲○○○卻一再否認有出賣予丙○○之情， 雙方各執一詞；惟「本件漁筏申請過戶後，高雄市政府建設 局漁業處依法均會以公函通知買賣雙方（即丙○○、李楠） ，而申請資料中李楠地址，亦與告訴人甲○○○所提當時之 住址，同為高雄市○○區○○街270 巷5 之14號」等情，業 經證人即承辦人吳龍靜於檢察官偵訊中證述甚詳，並有高雄 市政府85年6 月10日高市府建漁字第12175 號函（稿）在卷 可稽（見原審卷㈠第111 頁），是被告如係未經告訴人甲○ ○○授權而擅自盜賣之，則其通知函所載地址為何記載正確 之地址即高雄市○○區○○街270 巷5 之14號，如此豈不自 曝犯行？且告訴人甲○○○當時為何未立即報警處理，直至 90年間始發覺申告？是告訴人甲○○○此部分之指訴，亦與 經驗常理不合。從而，公訴人指訴被告有利用業務上之機會 ，保管系爭漁筏執照乙節，除告訴人甲○○○之諸多與常理 不合之指訴外，並無其他之佐證；此外，復查無其他積極證 據足以證明被告有此部分犯行，自應為無罪之諭知，惟公訴 人認此部分與上開已論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第219 條，修正前刑法第28條、第214 條、第55條、第56條、第47條、第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 書記官 林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第214條(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表
┌───┬──────────┬──────────────┐
│編號 │ 文書名稱 │偽造之署名（共參枚） │
├───┼──────────┼──────────────┤
│ 1 │ 漁業註銷登記申請書 │代表者欄上偽造李楠署名1枚 │
├───┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │ 讓渡書 │讓渡書人欄上偽造李楠署名1 枚│
├───┼──────────┼──────────────┤
│ 3 │ 買賣契約書 │賣主欄上偽造李楠署名1枚 │
└───┴──────────┴──────────────┘