臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第144號
98年度上易字第151號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中；
借提寄押於臺灣高雄第二監獄）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第
4031號、97年度易字第1229號中華民國97年12月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第19551 號、
第20664 號、第24402 號；追加起訴案號：同署97年度蒞追字第
26號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與陳建誠（業經原審判處罪刑確定）2 人意圖為自己 不法所有，基於無故侵入住宅及竊盜之犯意聯絡，自民國（ 下同）96年2 月5 日起至同年5 月1 日止，由陳建誠事先將 手術刀前端鐵片磨尖改製成客觀上可作為兇器之開鎖工具（ 未扣案），由甲○○駕駛車牌號碼1166-LY 號自小客車搭載 陳建誠，於如附表所示之時、地，由甲○○在外把風及接應 ，陳建誠持上開可作為兇器之開鎖工具入內行竊之方式，竊 取如附表所示薛文衫等人所有之財物（各次行竊之被害人、 行竊方式及所竊取之財物，均詳如附表所示），得手後旋即 逃逸，竊得之財物則由2 人朋分花用。嗣經警於失竊現場採 得陳建誠所遺留指紋，而循線查知附表編號一、四、七之竊 盜犯行。陳建誠並於警方尚未發覺附表編號二、三、五、六 之竊盜前，主動向警方坦承有為該4 件犯行，而願接受裁判 。
二、案經薛文衫、林月春、何建忠、王國哲、吳薛玉柳、陳雅萍 、朱俊榮分別訴由高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 本判決所引下列證據，其原屬傳聞證據部分，檢察官及被告 均同意作為證據（見本院審準備程序筆錄），本院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時，並無證據證明有何不法之情況， 適當作為證據，依上開規定，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○否認上揭犯行，辯稱：我只有開車 1 、2 次載陳建誠，陳建誠說是要找朋友，另外6 、7 次我 都沒有去，陳建誠之供述不實在，因為我和陳建誠同時被抓 ，陳建誠以為是我檢舉的，所以才在警局故意指證我為共犯 云云。經查：
(一)同案被告陳建誠有為如附表之犯行，除經陳建誠自警詢迄 本院審理均自白犯行外，陳建誠於警詢時並曾帶同警方至 竊案現場指認，有指認照片16張附於警卷，且被害人薛文 衫、林月春、何建忠、王國哲、吳薛玉柳、陳雅萍、朱俊 榮等人並均詳細指述其等住宅失竊之經過；此外，附表編 號一、四、七之竊案，警方曾於竊案現場詳為採證，有竊 案現場採證照片在卷可稽，該3 件竊案採證後，內政部警 政署刑事警察局96年4 月24日、5 月25日、5 月29日刑紋 字第0960055244、0000000000、0000000000號鑑驗書（含 指紋卡片）各1 份，均證明陳建誠曾遺留指紋於上開附表 一、四、七竊案之竊案現場，足徵同案被告陳建誠有為附 表七件竊盜犯行。
(二)同案被告陳建誠於警詢時即曾表示其係拿1 支手術刀磨成 的鐵片，在被害人朱俊榮家（高雄縣阿蓮鄉復安村復安19 0-20號）前面的電動門旁的小門，將鐵片伸進小門的鑰匙 孔就打開門了等語，經檢察官於偵查中訊問時，陳建誠仍 稱自製的鑰匙是用手術刀磨成的鐵片，並於96年8 月10日 時證稱該手術刀改製的鑰匙（開鎖工具）是甲○○磨好拿 給伊的，但於原審審理時，陳建誠則改稱該刀子是自己磨 的，也是自己的，惟仍供稱附表的7 件竊盜案都是用該手 術刀磨成的鐵片去開的，手術刀的前面磨成尖尖的伸進鑰 匙孔就能打開了等情。先就手術刀係誰所有及由誰改製而 言，陳建誠於96年6 月27日警詢時未曾明白表示係屬何人 所有及改製，而於96年8 月1 日偵查中則僅表示是持自製 鑰匙開門進入，陳建誠迄此時均未曾表示係甲○○所有及 改製，而其後於96年8 月10日偵查時陳建誠雖證述手術刀 係甲○○所有及改製，但此部分陳述尚有可疑，而其於原 審審判期日經檢察官訊問時既改口稱手術刀係陳建誠所有 並由其改製，自不得僅以陳建誠單一次偵查中之指述即認 手術刀係甲○○所有，而應以陳建誠於原審之供述為準。 另陳建誠雖稱手術刀改製之開鎖工具並非兇器，惟按刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年臺上字第5253號判例參照）。同案被告陳建誠行 竊時所用以開鎖之手術刀改製成的開鎖工具1 支，依其所 述材質既為鐵製，且依其犯罪手法需以該開鎖工具伸進亦 為金屬材質之門鎖鎖孔內將門鎖打開，該開鎖工具質地必 然具有一定硬度，陳建誠並將該手術刀的前面磨成尖狀， 則縱使其長度非長，但依客觀觀察，顯然足以對他人之生 命、身體、安全構成威脅及危險，自係刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器，則其辯稱開鎖工具並非兇器顯不可 採。
(三)被告甲○○雖以前開情詞置辯。惟查：⑴證人即共同被告 陳建誠於本院審理時證稱：附表7 件竊盜案件都是被告甲 ○○載伊去偷的等情在卷。又陳建誠為附表編號三之竊盜 犯行時，依被害人何建忠警詢之供述，被告陳建誠為該次 竊盜時曾遭被害人何建忠及其配偶發現，何建忠配偶本來 有用手捉住陳建誠衣領，但被陳建誠掙脫逃出去，並由一 部車號為1166-LY 之銀色自小客車接應載走逃逸，故共同 被告陳建誠稱該次竊盜犯行確有共犯參與亦可採信外，參 以附表竊盜模式均係先選定對象、按門鈴見無人回應再開 鎖進入竊盜，手法相同，而陳建誠為防止屋主突然返家及 遭發現可立即逃離，亦有需他人在外把風及接應之必要， 足徵陳建誠所稱為附表7 件竊盜行為時亦均有共犯之說詞 ，符合常理，足可採信。益證人陳建誠證述被告甲○○有 共同參與附表之竊盜行為屬實。⑵又原審依職權查詢之陳 建誠之臺灣高等法院通緝記錄表可知，陳建誠係於96年4 月13日遭臺南地方法院通緝，而依其臺灣高等法院被告前 案紀錄表顯示，其應係於96年5 月16日或17日遭逮捕後於 96年5 月17日被羈押，96年5 月24日撤銷通緝，但依被告 甲○○之臺灣高等法院被告通緝記錄表，被告甲○○係於 96年5 月25日被通緝，而依其臺灣高等法院被告前案紀錄 表，其應係於96年8 月5 日或6 日遭逮捕而於96年8 月6 日送執行並於96年8 月8 日撤銷通緝，故2 人根本並無同 時被逮捕情形。而經原審詢問共同被告陳建誠被逮捕情形 ，陳建誠表示伊是因住在甲○○住處而警員持搜索票本來 要來查甲○○而剛好查到伊的，則陳建誠亦不可能因此而 誤認是甲○○檢舉造成伊被抓。更且附表編號二、三、五 、六竊盜案件，於共同被告陳建誠供出犯罪前，警方並不 知道犯罪嫌疑為何人，陳建誠係自首有犯下該4 件犯罪，
其既先自首致自己須負刑事責任，怎可能利用此一機會再 誣陷被告甲○○為共犯，而為此種多此一舉損人不利己之 行為，故被告甲○○上開辯解顯不可採。⑶被告甲○○另 辯稱1166-LY 自小客車伊之前有跟弟弟借，而且陳建誠也 有跟伊借那台車，但若被告甲○○有跟1166-LY 自小客車 車主即其弟弟吳昭文借車，則吳昭文豈可能會報遺失？故 甲○○稱伊有跟弟弟借及陳建誠有再向伊借該台車之辯解 ，應非實在。
（四）綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行 堪以認定。
三、核被告甲○○所為，就附表編號一至七部分，均係犯刑法第 321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告係以開鎖方 式進入他人住宅，不構成同條項第2 款毀越門扇、牆垣或安 全設備罪（參考最高法院77年台上字第1130號判決）。又公 訴意旨認被告全部犯行，均僅構成同法第320 條第1 項普通 竊盜罪，容有誤會，惟起訴基本事實同一，應予變更起訴法 條。另就附表編號一、二、三、五部分，並均犯刑法第306 條第1 項之無故侵入住宅罪，此部分罪名起訴法條雖漏未論 列，但告訴人於警局時既已提出告訴，並經檢察官追加起訴 ，本院自應併以審究。被告就上開7 件加重竊盜行為及4 件 侵入住宅犯行，與陳建誠間有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告甲○○7 次竊盜、4 次無故侵入住宅之犯行 ，不論同性質或不同性質犯罪，均屬犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
四、原審以被告甲○○罪證明確，適用刑法第28條、第321 條第 1 項第3 款（此部分檢察官起訴為刑法條320 條第1 項，經 原審變更起訴法條）、第306 條第1 項、第41條第1 項前段 、第51條第5 款、第6 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民 國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條 規定，審酌被告正值青壯，不思循正當工作以獲致財物，竟 共同多次持得以作為兇器之工具打開門鎖後侵入他人住宅， 恣意竊取他人財物，侵害他人居住及財產安全，足見其守法 觀念淡薄，並危害社會治安頗巨，並矢口否認犯罪，態度不 佳，及斟酌所竊取之財物價值，暨其上開竊盜犯罪手法等一 切情狀，分別量處如附表編號一至七所示之刑，拘役部分並 均諭知易科罰金之折算標準如附表編號一、二、三、五所示 。又被告所犯附表編號一、二之罪，犯罪時間均在中華民國 96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日以前，合 於減刑條件，均依法減其宣告刑刑期二分之一。而被告甲○ ○雖於減刑條例施行前因他案遭通緝，減刑條例施行後始緝
獲到案，惟本案部分甲○○並未遭到通緝，依法院辦理96年 減刑案件應行注意事項第9 條第3 項規定，應認被告甲○○ 本案部分既未遭到通緝，即不合中華民國96年罪犯減刑條例 第5 條不得減刑之規定，亦即仍得減刑。就甲○○所犯之罪 中得予減刑者予以減刑後，並與其他不得減刑之罪所處之刑 ，依法定其應執行刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑2 年10 月，拘役部分應執行拘役40日，拘役部分並諭知如易科罰金 ，以新台幣1 千元折算1 日。公訴人雖就請求量處被告有期 徒刑3 年6 月之應執行刑，惟因未考量被告犯罪中有得減刑 者，認尚屬過重。至於共同被告陳建誠所持得以作為兇器使 用之開鎖工具，既未扣案且非違禁物，為免執行困難，不予 宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上 訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此等部分不當，均為無理由 ，應予駁回。
五、被告96年2 月5 日下午某時，在高雄縣湖內鄉○○路242 巷 12弄23號，竊盜王萬龍之財物部分，業經原審判決免訴確定 ，及共同被告陳建誠部分，均經原審判決確定，均在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日 書記官 鄭翠芬
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321 條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306 條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。附表
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│編號│犯罪時間│犯 罪 地 點│被 害 人│行 竊 方 式│竊 得 財 物│所 犯 法 條│主 文│
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│ 一 │96年4 月│高雄縣茄萣鄉│薛文衫 │陳建成將手術刀│金項鍊3 條及│刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │2 日下午│白雲村濱海路│（侵入住│前端鐵片磨尖改│戒指1 只（價│第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │6 時許（│4 段21巷25號│宅部分有│製後，持以插入│值約3 萬元）│罪、第306 條第1 項│月，減為有期徒刑肆月│
│ │本日高雄│ │提告訴）│開鎖進入屋內行│ │侵入住宅罪。 │。又共同犯侵入住宅罪│
│ │地區日沒│ │ │竊。 │ │ │，處拘役貳拾日，減為│
│ │時間為18│ │ │ │ │ │拘役拾日，如易科罰金│
│ │時14分）│ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│ 二 │96年4 月│高雄縣岡山鎮│林月春 │同上方式 │現金約300 餘│刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │17日下午│育德街152 巷│（侵入住│ │元、飾品及手│第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │6 時許（│36號 │宅部分有│ │錶1 只等物（│罪、第306 條第1 項│月，減為有期徒刑肆月│
│ │本日高雄│ │提告訴）│ │價值約5,000 │侵入住宅罪。 │。又共同犯侵入住宅罪│
│ │地區日沒│ │ │ │元） │ │，處拘役貳拾日，減為│
│ │時間為18│ │ │ │ │ │拘役拾日，如易科罰金│
│ │時20分）│ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│ 三 │96年4 月│高雄縣岡山鎮│何建忠 │同上行竊方式（│金飾項鍊1 條│刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │26日下午│竹圍南街17號│（侵入住│被告陳建誠為竊│（價值約2 萬│第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │3 時20分│ │宅部分有│盜時經被害人發│元）、鑽石1 │罪、第306 條第1 項│月。又共同犯侵入住宅│
│ │許 │ │提告訴）│現後逃脫，搭乘│顆（價值約4 │侵入住宅罪。 │罪，處拘役貳拾日，如│
│ │ │ │ │被告甲○○所駕│萬元）、戒指│ │易科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │駛之車牌號碼11│等（價值約5 │ │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │66-LY 號自小客│萬元） │ │ │
│ │ │ │ │車離開現場） │ │ │ │
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│ 四 │96年4 月│高雄縣路竹鄉│王國哲 │同編號一行竊方│現金約4 萬50│刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │26日下午│文南村延平路│ │式 │00元 │第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │4 時10分│759 巷13弄1 │ │ │ │罪。 │月。 │
│ │許 │號 │ │ │ │ │ │
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│ 五 │96年4 月│高雄縣茄萣鄉│吳薛玉柳│同編號上行竊方│現金5 萬餘元│刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │28日下午│崎漏村四維街│（侵入住│式 │、白K 金項鍊│第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │5 時15分│98號 │宅部分有│ │4 條及手錶1 │罪、第306 條第1 項│月。又共同犯侵入住宅│
│ │許 │ │提告訴）│ │只（價值約1 │侵入住宅罪。 │罪，處拘役貳拾日，如│
│ │ │ │ │ │萬2000元） │ │易科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
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│ 六 │96年4 月│高雄縣路竹鄉│陳雅萍 │同編號一行竊方│現金約2,000 │刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │30日下午│文南村延平路│ │式 │元、七星牌香│第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │5 時20分│759 巷1 弄5 │ │ │煙5 條及紅酒│罪。 │月。 │
│ │許 │號 │ │ │2 瓶（價值約│ │ │
│ │ │ │ │ │4,000 元） │ │ │
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│ 七 │96年5 月│高雄縣阿蓮鄉│朱俊榮 │同上行竊方式 │亞曼尼男用手│刑法第321 條第1 項│甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │1 日下午│復安村復安 │ │ │錶1 只（被害│第3 款攜帶兇器竊盜│竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │2 時許 │190-20號 │ │ │人於偵查中表│罪。 │月。 │
│ │ │ │ │ │示被告只偷走│ │ │
│ │ │ │ │ │其手錶，其他│ │ │
│ │ │ │ │ │東西都已自行│ │ │
│ │ │ │ │ │找到） │ │ │
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