臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1931號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄監獄執行中
選任辯護人 王國論律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第2035號中華民國97年10月9 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2552號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○共同連續販賣第三級毒品暨應執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月，扣案如附表編號8 、9 、13、16、17所示之物沒收，未扣案之0000000000行動電話壹支（含SIM 卡）及販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，與丙○○連帶沒收；其中0000000000行動電話壹支（含SIM 卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；其中販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表編號9 、13、14、15、16所示之物沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案如附表編號8 、9 、13、14、15、16、17所示之物沒收；未扣案之0000000000行動電話壹支（含SIM 卡）及販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，與丙○○連帶沒收；其中0000000000行動電話壹支（含SIM 卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；其中販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號「小歐」）明知愷他命（或稱K 他命）係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得 販賣，竟意圖營利而與丙○○（丙○○犯共同連續販賣第三 級毒品部分，業經本院以96年度上訴字第280 號判處有期徒 刑5 年10月確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯 意聯絡，由乙○○負責提供第三級毒品愷他命，與丙○○共 同販賣第三級毒品愷他命，並於民國93年8 、9 月間後之某 日起將毒品藏放於乙○○之友人戊○○位在高雄市前鎮區○ ○○路139 號17樓之8 租屋處（戊○○犯幫助販賣第三級毒 品罪部分，由原審法院判處有期徒2 年10月，並經本院於97
年5 月6 日以96年度上更一字第420 號判決上訴駁回），渠 等販賣之價格為每公克第三級毒品愷他命新臺幣（下同）13 00元，丙○○每賣出1 公克，即可從中獲取100 元至200 元 不等之利潤。乙○○、丙○○2 人自93年年底某日起至94年 2 月3 日前某日止，由丙○○以及其所有電話號碼00000000 00號行動電話（由丙○○之女友鍾佩蓉名義申請，自94年1 月7 日啟用），先後3 次與賴秉紘（原名為丁○○）聯絡買 賣第三級毒品愷他命事宜，金額為2000元或5000元不等，其 中有2 次在高雄市前鎮區○○○路139 號大樓樓下，其中1 次在上址大樓17樓之8 戊○○承租之房屋內，均由丙○○將 乙○○提供之第三級毒品愷他命交付與賴秉紘並收款，得款 9000元；乙○○與丙○○又共同基於上開同一概括犯意，自 93年底至94年2 月2 日前某日止，均由乙○○以其所有電話 號碼0000000000號行動電話與代號己○之吸毒者聯絡後，並由 丙○○在上開大樓樓下、13樓之1 及高雄市○○路錢櫃KTV 將第三級毒品愷他命以每公克1300元之價格販賣予己○（真實 年籍、姓名，詳卷內姓名與代號對照表）計有10次，共計得 款1 萬3000元。
二、乙○○復明知Nimetazepam （硝甲西泮；俗稱一粒眠或紅豆 ），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級 毒品（已於95年8 月8 日改列為第三級毒品，應屬事實之變 更，本案仍列為第四級毒品，理由後述），不得販賣，竟意 圖營利於94年2 月3 日前之某日，向姓名年籍不詳之人以不 詳代價販入第四級毒品Nimetazepam 之粉橘色錠劑76顆、淡 橘色錠劑1059顆後，將上開Nimetazepam 藏置於戊○○上址 17樓之8 租屋處之臥室床頭櫃（粉橘色錠劑76顆）及衣櫃內 （淡橘色錠劑1059顆），欲伺機販賣以營利。嗣於94年2 月 2 日上午8 時許，警方持搜索票至己○住處搜索，知悉己○有施 用第三級毒品愷他命之情事，並經己○陳稱係在上開高雄市前 鎮區○○○路139 號13樓之1 、17樓之8 處所，購得第三級 毒品愷他命，因而於翌日（3） 日晚間持搜索票至上址搜索 。適賴秉紘於94年2 月3 日，撥打丙○○使用之0000000000 號行動電話向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命，經丙○ ○應允後，雙方約定在上開高雄市前鎮區○○○路139 號大 樓樓下會面，並於同日晚間7 時許，由丙○○帶同賴秉紘進 入戊○○上開17樓之8 租屋處（即乙○○放置毒品之處所） ，而丙○○進入屋內後，即取出2 包第三級毒品愷他命，供 賴秉紘以如附表編號8 所示之吸食器試用，嗣於同日晚間8 時許，丙○○尚未交付第三級毒品愷他命與賴秉紘，而賴秉 紘亦尚未將欲購之價金交付與丙○○之際，警方即持搜索票
至戊○○上開租屋處實施搜索，適遇戊○○至屋外曬衣處拿 取衣物，而丙○○見警前來，遂由屋內將門反鎖，將如附表 編號1 至5 所示之物（與本案無關）往窗外丟棄，並要求賴 秉紘將上開販賣用之第三級毒品愷他命2 包亦往窗外丟出， 待丟棄完畢後，方將房屋大門打開，警方遂進入屋內進行搜 索，而在屋內客廳桌上扣得如附表編號6 至11所示之物（其 中附表編號6 、7 、10、11與本案無關），在客廳櫥櫃內扣 得如附表編號12（編號12與本案無關）、13所示之物，在臥 室床頭櫃內扣得如附表編號14所示之物，在臥室衣櫃內扣得 如附表編號15、16所示之物，並至三多三路上，尋獲並扣得 丙○○及賴秉紘所丟擲如附表編號1 至5 所示之物（上開被 丟擲之交易第三級毒品愷他命2 包則未尋獲扣案），因而查 悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。 理 由
壹、證據能力方面：
一、證人丙○○警詢陳述之證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人丙○○於警詢中證 稱：係由被告乙○○提供愷他命，透過伊賣給賴秉紘3 次， 查獲當天係小歐叫伊前往高雄市前鎮區○○○路139 號17樓 之8 開門拿毒品給賴秉紘等語，惟於原審法院審理時則改稱 ：查獲當天係伊自己要販賣愷他命給賴秉紘云云；其於警詢 中及原審審判中之證述前後陳述雖有不符，惟丙○○於警之 錄音帶之內容，業經原審法院於95年6 月1 日當庭勘驗後， 核與警詢筆錄供述之重要部分並無不符（原審法院95年度訴 字第953 號80至87頁），復審酌其於警詢中之證述距案發日 較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽 不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開 說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特 別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，證人丙○○於警詢中之陳述自有證據能力。故辯護人主張 丙○○警詢陳述無證據能力云云（本院卷75頁），則有未恰 。
二、證己○警詢陳述之證據能力：
證人己○於警詢中證稱：係撥打0000000000號向「小歐」男子 購買愷他命等語，另於原審法院審理時則指證：對乙○○沒
有什麼印象，我是跟穿白衣服那個（丙○○）買愷他命的等 語，其形式上證述之情節，雖有不同，然實質上並無不同（ 按與Ａ1 以電話聯絡販賣毒品之人與交付毒品之人，非必為 同一人，故尚難認其先後證述有何岐異）。故被告及辯護人 主張己○警詢陳述為審判外之陳述無證據能力云云（本院卷75 頁），則有誤會。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查本件證人戊○○、丙○○於偵查中所為證述， 已依法具結，未有證據足證有何不法取供之情事，故無顯不 可信之情況，均認應有證據能力。
四、扣案物品之證據能力：
（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收 之物，對於被告或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及 住宅或其他處所，施以搜查之強制處分。不論就被告或第 三人而言，搜索係干預被搜索人自由、住宅或財產權之處 分，因而，基於「法律保留原則」，發動實施搜索處分時 ，必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制 。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜 索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於 筆錄；又有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間 入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人 承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第131 條 之1 、第146 條第1 項分別定有明文。是受搜索人同意搜 索時，為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應 將同意意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任。再者，刑事 訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並 確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處 分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴 訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押； 至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以 程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度 而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事 實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，
然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告 可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自 有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取 得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障 及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷，亦即宜就：1 、違背法定程序之程度。2 、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）。3 、違背法定程序時之狀 況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4 、侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5 、犯罪所生之 危險或實害。6 、禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果。7 、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。8 、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益 之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高 法院93年度台上字第664 號判例參照）。
（二）查本件高雄市政府警察局三民第二分局警員至同案被告戊 ○○高雄市前鎮區○○○路139 號17樓之8 租屋處實施搜 索之前，雖曾向原審聲請搜索票，然警員係自94年2 月3 日晚間8 時許，開始執行搜索，至同日晚間9 時30分許執 行完畢，有原審法院核發之搜索票及高雄市政府警察局三 民第二分局搜索筆錄附卷可參（警一卷48至57頁），足見 本件是警員於夜間8 時許開始實施搜索甚明。警方持搜索 票進入戊○○上址租屋處實施搜索時，於屋內客廳桌上、 床頭櫃、臥室衣櫃內、客廳櫥櫃內及該址樓下共扣得如附 表所示之物之事實，有搜索筆錄、扣押物品目錄表及照片 12張附卷可參（警一卷48至57、66至71頁）。惟本件係警 員當場出示搜索票執行搜索，且無刑事訴訟法第131 條之 1 第1 項同意執行搜索之情形，此觀高雄市政府警察局三 民第二分局搜索筆錄（警一卷49、54頁）之「執行之依據 」欄位，僅勾選「出示搜索票實施之」之項目，以及該筆 錄未記載被告同意搜索之意旨或有被告出具「自願受搜索 同意書」附卷即明。證人即同案被告戊○○於原審法院證 稱：警方進來開始搜索，搜索到一半時才拿出搜索同意書 ，問伊有沒有同意，伊當時沒有講話，警察很兇，警察說 伊有看到搜索票了等語（原審96年度訴字第2035號卷152 頁），可見警員於夜間搜索前，並未事先得被告戊○○同 意，即入內進行搜索，被告戊○○因見警員持搜索票，誤 認警員即屬有權搜索，而未有異議甚明。而本件並無其他 事證足認有何急迫之情形，而得於夜間搜索。是以，本件
應係未經受搜索人同意，即貿然實施夜間搜索，尚難認符 合同意搜索或已得同案被告戊○○承諾或有急迫情形，而 得於夜間搜索，該搜索程式應已違法。從而，因警方搜索 未依法定程序所取得之證據，惟是否無證據能力，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定，並參以該條立法理由，應依前 述8 項標準判斷。
（三）爰審酌本件執法人員固違反法定程序取得上開證物，惟因 本件既經證人己○於警詢時指證綽號「小歐」男子在上址17 樓之8 、13樓之1 有販賣愷他命之情事，經警查訪後，研 判綽號「小歐」男子在同案被告戊○○上址租屋處有涉嫌 販賣毒品，顯非全然無據，且警員已依法定程序聲請搜索 票，而本件搜索票之有效期間至94年2 月3 日止、搜索處 所為高雄市前鎮區○○○路139 號17樓之8 、13樓之1 （ 警一卷48頁），警員於搜索票之有效時間內至上址搜索， 應無故意違法之主觀意圖；且本案執行搜索之時間係自「 20時0 分起至21時30分止」，時間尚非在深夜，則其執行 時之情況及違法之程度，應尚屬輕微，參以本件查扣之第 四級毒品Nimetazepam 錠劑（已由行政院於95年8 月8 日 以院臺法字第0950034892號改列為第三級毒品）共達1135 顆，數量非微，若流入市面，以每人施用之最大量而言， 將使多數人受害，影響所及，不僅戕害國民健康，且毒品 足使多數人上癮，增加未來毒品供應量，而危及社會治安 及政府多年宣導反毒之用心，是權衡利害輕重，基於公眾 公益之考量，本院認本案查扣之如附表所示之物，應有證 據能力。故辯護人主張: 扣案物品是夜間搜索未經當事人 同意云云（本院卷51頁），顯不足採。
四、本件判決其餘後述所引其他審判外書面資料，檢察官、被告 及辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為 證據，本院審酌其取得之過程並無瑕疵，且與本案具有關連 性，未見有何不適當之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定認均具有證據能力。
貳、實體上認定：
訊據被告乙○○固坦承其綽號為「小歐」及電話號碼000000 0000號行動電話為其平日持用等情，然矢口否認涉有上開共 同販賣第三級毒品愷他命及販賣第四級毒品Nimetazepam 犯 行，辯稱：在被告戊○○住處查獲之愷他命、一粒眠及其他 扣案物品均非伊所有，伊未販賣愷他命、一粒眠云云。甲、被告乙○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命部分（撤銷 改判部分）:
一、被告乙○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘部
分：
（一）被告乙○○與丙○○2 人自93年年底至94年2 月3 日前某 日止共同販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘3 次，係由被告 提供第三級毒品愷他命，丙○○則以其使用之0000000000 號行動電話與賴秉紘聯絡，其中2 次在高雄市前鎮區○○ ○路139 號大樓樓下交付愷他命，另1 次則於上址17樓之 8 交付，代價為2 千或5 千元不等；94年2 月3 日查獲當 天，則由賴秉紘先撥打丙○○使用之0000000000號行動電 話向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命，經丙○○應允 後，雙方約定在上開高雄市前鎮區○○○路139 號大樓樓 下會面，並於同日晚間7 時許，由丙○○帶同賴秉紘進入 戊○○上開17樓之8 租屋處（即被告乙○○放置毒品之處 所），而丙○○進入屋內後，即取出2 包第三級毒品愷他 命，供賴秉紘以如附表編號8 所示之吸食器試用，嗣於同 日晚間8 時許，丙○○尚未交付第三級毒品愷他命與賴秉 紘，而賴秉紘亦尚未將價金交付與丙○○之際為警查獲之 事實，業據證人丙○○警詢供述在卷，並供稱：（案發當 日，賴秉紘向伊購買金額在2 至5 千元不等，日期已忘記 、交易地點都在該址樓下，伊與賴秉紘交易之毒品K 他命 是「小歐」放在上開17樓之8 內，（平日）是他（即被告 乙○○）打電話叫伊拿下樓與賴秉紘交易，伊幫「小歐」 拿毒品與賴秉紘交易，若賣出毒品K 他命1 公克1300元， 伊可從中獲利1 至2 百元等語（警一卷5 至6 頁），核與 證人賴秉紘證稱：（查獲當天如何約？）我打電話給丙○ ○，說要買K 他命，丙○○叫我到139 號樓下等，我到之 後才跟他一起上摟到17樓。（跟丙○○買過幾次K 他命？ ）約3 、4 次，每次買5 、6 千元，約5 公克，我都是到 139 號樓下等，有時候丙○○拿下來，丙○○拿下來2 次 ，我上去2 次含被抓這次等語（偵一卷72頁）及其於警詢 證稱：第1 、2 次購買2 千元是約在該址樓下（日期伊已 忘記）…，第3 次電話中已向丙○○示意要購買2 千元， 他叫我上樓至17樓之8 ，伊直接將2 千元放在桌上，拿取 毒品就離去；第4 次就是警方查獲這次，伊於94年2 月3 日晚上7 時許進入17樓之8 ，是要施用毒品K 他命，伊打 丙○○電話0000000000，由他帶伊上樓至該址內，進入後 伊向丙○○示意試用K 他命純度如何，他就從身上口袋拿 出兩包K 他命，伊施用約0.2 公克，丙○○後來也施用； 警方搜索時，丙○○叫伊將毒品、電子磅秤及空夾鏈袋一 起丟下樓等語（警一卷23頁）相符。證人賴秉紘復於原審 另案審理證稱：伊第1 次向丙○○購買愷他命約在93年年
底，地點伊忘了，伊在警詢時回答電話是0000000000，是 伊用手機查給警察看；查獲當天，丙○○到戊○○租屋處 後，就從身上拿出愷他命，放在客廳桌上，之後伊還沒有 將購買毒品的錢拿出來，警方就前來搜索，當時伊有幫丙 ○○將該愷他命丟下樓，丙○○自己則拿1 個袋子，收拾 其他物品丟下樓，又上開丟下樓之愷他命，最後未為警尋 獲等語（原審法院95年度訴字第953 號卷91至98頁），並 有電話號碼0000000000查詢資料1 紙在卷可稽（持機人姓 名為丙○○之女友鍾佩蓉、開通日期為94年1 月7 日，原 審法院95年度訴字第953 號卷49頁），復有附表編號8 所 示之吸食器3 支（經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗 結果均含有第三級毒品愷他命成分，有該院報告編號：00 00-000、0000-000、0000-000檢驗報告各1 紙為憑，偵一 卷65、66、67頁）及附表編號17所示之門號0000000000號 行動電話1 支扣案可佐，足見被告乙○○透過丙○○於案 發當時販賣愷他命予賴秉紘之事實，應可確認。（二）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，應就前後階段之陳述 進行整體判斷，以決定其間是否具有重大歧異藉以此判斷 其證言證明力之高低，不得僅以證人所供部分內容不確定 或交互詰問過程中有先後更正或不一致，即全盤否認證人 之證詞之真實性（最高法院97年度台上字第96號判決參照 ）。查：⑴本件關於交付第三級毒品愷他命予賴秉紘之人 究為「何人」部分：證人賴秉紘雖於警詢中陳稱：係「1 位不認識之男子」所交付云云，然於偵訊改證稱：（愷他 命）係被告丙○○所親自交付等語。審酌其於檢察官偵訊 所為之證述，核與證人丙○○前揭於警詢中之曾交付愷他 命予賴秉紘等語相符，是證人賴秉紘此部分證述，自應以 其於偵訊之證述較為可採。⑵證人賴秉紘向被告乙○○、 丙○○購買第三級毒品愷他命之「金額」及「次數」部分 ：證人丙○○於警詢中證述：丁○○購買愷他命的金額， 係在2,000 元至5,000 元間等語（警一卷6 頁），另證人 賴秉紘於警詢則證述：第1 、2 次購買2 千元等語，惟於 偵訊中又證述: 每次買5 、6 千元等語，堪認證人賴秉紘 向丙○○購買第三級毒品愷他命之金額，應係2,000 元至 5,000 元間，然依最有利於共犯之方式認定，應以賴秉紘 第1 次、第2 次購買愷他命之金額各為2,000 元，第3 次 購買愷他命之金額為5 千元，作為對被告最有利之認定， 故被告乙○○與丙○○共同販賣3 次愷他命所得共計9,00
0 元。⑶證人丙○○於警詢供述：（案發當日）可能「小 歐」沒空，就叫賴秉紘打電話給伊，透過伊再賣毒品K 他 命給賴秉紘約3 次左右等語，惟於原審審理時改證稱：伊 雖於另案陳述當天帶賴秉紘，是要去找被告乙○○買愷他 命，但事實不是，當時伊想推卸責任，當時是伊身上有2 包愷他命，1 包自己要用，1 包要賣給賴秉紘，伊要賣給 賴秉紘之愷他命是伊前1 天在PUB 跟人家買來的云云（原 審96年度訴字第2035號卷135 至136 頁），惟審酌證人丙 ○○於上開警詢陳述之內容述及「小歐」透過伊賣愷他命 給賴秉紘3 次乙節，已自白其與被告乙○○共同販賣愷他 命之行為，其警訊之供述與被告乙○○共同販賣愷他命之 次數及販賣之金額均具體明確，故其警詢所供，已較屬可 信。況丙○○與被告乙○○共同販賣愷他命予賴秉紘之事 實，亦經本院於96年8 月9 日以96年度上訴字第280 號判 處徒刑確定在案，復有本院96年度上訴字第280 號判決書 在卷可按，故證人丙○○於原審證述：其先前陳述係想推 卸責任始指認乙○○共同販賣愷他命云云，顯與事理有違 ，亦屬迴護被告乙○○之詞，仍難為有利被告乙○○之認 定。⑷被告乙○○、丙○○共同販賣賴秉紘「次數」部分 ：證人賴秉紘雖於原審改稱：伊在高雄市前鎮區○○○路 139 號大樓樓上跟丙○○交易只有被查獲那1 次云云（原 審卷206 頁），惟其卻又證稱：伊當天被查獲之前，有進 到高雄市前鎮區○○○路139 號大樓過1 次，該次亦是買 毒品，因為伊沒有進去房間，伊記得有坐電梯上去，伊是 在通道等，所以是哪一層樓伊不曉得，好像是丙○○帶伊 去的，因為伊有發生過車禍，很多事情伊都不記得等語（ 原審卷206 至207 頁），審酌證人賴秉紘於原審證述時， 距離案發時間已較久遠，且因曾發生車禍而記憶不清楚， 故其向丙○○購買毒品之細節，當以證人賴秉紘於警詢、 偵查中之證述距離查獲當時時間較近，記憶較為清晰，較 為可採，故證人賴秉紘於查獲之前，向丙○○購買第三級 毒品愷他命之取貨地點，其中2 次係在高雄市前鎮區○○ ○路139 號大樓樓下，其中1 次則係在戊○○上開租屋處 內之事實，應可確認。
（三）丙○○與賴秉紘本次被查獲2 人交易愷他命之地點在高雄 市前鎮區○○○路139 號17樓之8 租屋處之事實，業據證 人丙○○、賴秉紘及警員甲○○分別於警偵及原審證述在 卷，且當場查扣之K 他命吸食管3 支【客廳桌上】、空夾 鍊袋一大包【客廳桌上】、俗稱一粒眠或紅豆毒品76粒【 床頭櫃】、1060粒【臥室衣櫃內】、空夾鍊袋2 大包【臥
室衣櫃內】、研磨機一台【客廳櫥櫃內及含K 他命殘渣】 、空夾鍊袋20大包【客廳櫥櫃內】之事實，復有高雄市政 府警局三民第二分局搜索筆錄（警一卷48-49 頁）、高雄 市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表及扣押物品收 據（警一卷50-52 頁）在卷可按。又上開地點共計僅2 把 鑰匙之事實，業據證人戊○○證述在卷，並證稱：（那你 在警局怎麼很確定的說東西是「小歐」的？）因為那時候 我只知道「小歐」要搬家，而且我跟「小歐」比較好，那 時候鑰匙有兩副，我自己留1 副，另1 副交給他（乙○○ ），所以在我的認知東西（扣案物品）當然是他（乙○○ ）的等語（原審95年訴字第953 號卷153 頁），核與被告 供稱：（2 支鑰匙交給被告戊○○之後，她《戊○○》有 沒有把其中1 支鑰匙交給你？）她有拿1 支給我，就是我 要拿行李過去的時候給我的等語（原審卷274 頁）相符。 被告乙○○復供稱: （何時將鑰匙交給交給丙○○？）94 年1 月底，快到2 月左右，詳細時間不是很確定等語（原 審卷145-146 頁）。另證人賴秉紘亦證稱：（案發當時是 如何進入該處？）是丙○○自己拿鑰匙開門進去（原審95 年度訴字第953 號卷92頁）等語，足見上開經警搜扣大批 證物之地點之鑰匙是由被告乙○○交付丙○○持用之事實 ，應可確認。再比對證人戊○○與丙○○2 人證詞，顯見 戊○○與丙○○並非深交，而與被告乙○○之交情較深， 戊○○始會將平日居住之其中1 把鑰匙交由被告乙○○持 用。又丙○○既持被告乙○○所交付上址之鑰匙，而與賴 秉紘在上址交易毒品，衡情丙○○若事先未經被告乙○○ 同意，則丙○○何有可能擅自在上址與賴秉紘交易毒品之 理，足見丙○○於警詢證述？我與丁○○交易的毒品K 他 命是「小歐」放在該址內他（乙○○）打電話叫我拿下樓 與賴伯瑞交易等語（警一卷6 頁），洵非無據。故被告否 認與丙○○共同販賣愷他命云云，委無可採，並有如附表 編號8 所示殘留第三級毒品愷他命之吸食器3 支、編號9 、13、16所示大量空夾鏈袋及丙○○用以聯絡販賣毒品使 用之如附表編號17所示之行動電話1 支扣案可佐。從而， 被告乙○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘 之事證已甚明確。
二、被告與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命與己○之部分：（一）己○自93年底至94年2 月2 日前某日，均撥打0000000000號 行動電話向一位綽號「小歐」（即被告乙○○）購買愷他 命之事實，業據證人己○警詢證述在卷（聲搜卷5 頁），並 證稱：伊是撥打0000000000號行動電話與一位綽號「小歐
」（此部分應為丙○○，理由後述）之男子聯絡，抵達三 多三路139 號1 樓處再聯絡1 次，他會觀看大樓訪客監視 畫面過濾後，再叫伊至該址13樓之1 直接按電鈴，就會有 人開門，進入後「小歐」（丙○○）再詢問伊欲購買毒品 種類及價錢，之後小歐叫伊在該處等候，他人至該址17樓 之8 拿所要的毒品，再拿給伊進行交易；伊向綽號「小歐 」之男子共購買10幾次K 他命，每次購買1 公克K 他命價 錢1300元，都是撥打聯絡0000000000行動電話且均由綽號 「小歐」之男子接聽及拿毒品與伊交易；高雄市前鎮區○ ○○路139 號17樓之8 是伊向「小歐」購買毒品時，他向 伊告知的等語（聲搜卷5 頁），復於原審審理時證述：伊 交易毒品時，有時候約在中華路的錢櫃KTV ，有時在三多 三路139 號樓下等，有時到樓上13樓之1 等語（原審95年 度訴字第953 號卷129 至130 頁），復證稱：（你檢舉的 對象依照筆錄綽號是叫「小歐」，這個綽號是怎麼來的？ 你怎麼知道他叫「小歐」?） 打電話過去他就說是「小歐 」等語（原審95年度訴字第953 號卷135 頁）。而被告之 綽號為「小歐」且該行動電話號碼則為0000000000號行動 電話平日均由被告持用，而高雄市前鎮區○○○路139 號 13樓之1 房屋，係被告於93年到94年間所承租等情，業經 被告於本院及原審供承在卷（本院卷80頁、原審卷第262 頁、原審95年度訴字第953 號卷111 頁、113 頁、117 頁 ），復供承：有人叫我「小歐」，因為我的皮膚黑黑的等 語（本院卷80頁反面），核與證人丙○○、戊○○於原審 證述相符（原審137 頁、147 頁），並有承租住戶資料表 各1 份在卷可稽（警一卷46頁）。又0000000000號行動電 話申請人即為被告乙○○之事實，復有和信電訊股份有限 公司95年5 月23日函及檢附查詢資料在卷可按（原審95年 度訴字第953 號80至81頁）。又證人己○雖於原審審理時當 庭指證稱：（這兩個夾鏈袋跟裡面的殘渣物品怎麼來的？ ）我是跟穿白衣服的那個 (丙○○)買 的。（在什麼時間 、地點跟他買的，你還記得嗎？）之前有在他那邊，有去 過三多路（購買愷他命）。（你向丙○○買幾次？）好幾 次等語（原審95年度訴字第953 號卷128 、129 頁）。復 參諸證人丙○○於警詢供稱：我1 個月前有賣毒品K 他命 給不同的人，總共獲利約兩千元左右，是「小歐」當面拿 毒品愷他命給我，叫我前往交易等語（警一卷6 頁）。另 證人己○亦證稱：（94年2 月2 日有作一份證人檢舉筆錄當 時所陳述0000000000，是當初朋友介紹的電話？）號碼我 不記得了，但是我是從手機內查出來告訴警察的。（你當
時有跟「小歐」的男子聯絡，你打電話去時，當時男子自 稱「小歐」?） 對方自稱「小歐」，所以我不知道對方的 真實姓名等語（原審卷160 頁），又證稱: （接你電話的 人，跟實際拿毒品跟你交易的人，是否同一個人？）我只 知道拿毒品給我的人，就是我在法庭上指認的那個人（丙 ○○），但是那個人是不是接電話的人我無法確定（拿毒 品給你的人是不是叫「小歐」？）不確定。（你知道當天 在法庭指認拿毒品給你的人叫什麼名字？）本來不知道， 綽號也不知道，是開庭時才知道叫丙○○等語（原審卷16 1 頁），是己○既已能當庭指認丙○○為案發時交付愷他命 之人，復比對丙○○上開警詢之證詞，足見己○當時係先以 撥打0000000000與被告乙○○（「小歐」）先取得購買愷 他命交易價格之連繫後，再由被告乙○○囑丙○○交付愷 他命予Ａ1 之事實，應可確認，故證人己○雖於警詢供述: 當時是由「小歐」交付愷他命云云，則係因誤以交付愷他 命之丙○○即為電話中綽號「小歐」之故，而非翻異前詞 。再佐以證人即警員甲○○於原審證稱：製作己○檢舉筆錄 之前，有先詢問己○毒品來源，己○說他到高雄市前鎮區○○ ○路的大樓跟「小歐」購買，並說可以帶伊等過去，故伊 等直接從己○住處到三多三路，確實是在幾層、幾號、門牌 號碼，詳細的地址是要到案發現場的路程上己○自己講的， 那個地方要刷卡等語（原審95年度訴字第953 號卷199 頁 ）。又警方經己○檢舉後，即於94年2 月3 日晚上8 時許執 行搜索高雄市前鎮區○○○路139 號13樓之1 及17樓之8 兩處地點，其中並在17樓之8 現場扣有之吸食器3 組，均 經檢出愷他命陽性反應之事實，復有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院管藥認可字第005 號檢驗報告3 份（偵一卷65 至67頁）在卷可按，復有扣押物品清單（偵一卷52-53 頁 ）及搜索現場照片12張（警一卷66-71 頁），故被告乙○ ○與丙○○共同多次販賣愷他命予己○之事實，亦甚明確。（二）關於證人己○向被告購買愷他命之次數部分：證人己○固於原 審證稱：伊有跟「小歐」（應誤丙○○為「小歐」之男子 ）買過2 、3 個月的時間，大約2 、3 天會跟「小歐」購 買1 次等語（原審卷163 頁），此與證人己○於警詢時證述 向「小歐」購買10幾次愷他命等語，是其購買之次數及金 額雖略有不符（聲搜卷5 頁），然依最有利於被告之方式 計算予以認定，應認被告販賣愷他命予證人己○之次數為10 次；又證人己○於警詢及原審均證稱：其每次都向被告購買 愷他命1 公克1300元等語（聲搜卷5 頁、原審卷163 頁） ，則被告乙○○、丙○○共同販賣愷他命予己○所得共計1
萬3 千元（1,300 元×10＝13,000元）。三、論罪科刑及撤銷改判、沒收
（一）被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日施行。而行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照 ）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
1、法定罰金刑部分：
被告行為後，刑法施行法第1 條之1 於95年6 月14日以華總 一義字第09500035181 號令修正公布增訂。修正增訂之刑法 施行法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正施 行後（按指95年7 月1 日），刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日到94年1 月7 日新 增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是本件被告