臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1708號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 郭清寶律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 朱育男律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之1
選任辯護人 何曜男律師
被 告 丙○○
選任辯護人 王建宏律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
96年度訴字第542 號中華民國97年7 月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5728號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、甲○○部分撤銷。丁○○共同行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
乙○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國91年12月至94年11月間，擔任屏東縣政府文化 局資產課課長，並經屏東縣政府指定兼任由屏東縣政府成立 之財團法人屏東縣文化基金會（以下簡稱基金會）推廣組組 長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並因基 金會取得行政院體育委員會之全額補助新台幣（下同）4500 萬元辦理設置於大鵬灣國家風景管理處「2003大鵬灣海洋運 動嘉年華」活動硬體設施中之「水上飛機設置」工程，由基 金會依政府採購法之規定，委由屏東縣政府發包中心將該「 水上飛機設置工程」發包。因時間緊迫，如以公開招標方式 ，將導致時間延宕而無法如期達成，屏東縣文化基金會因而 決定採取限制性招標，並以邀請一家廠商議價之方式行之。 因該工程係由體育委員會主導，無法即時覓得適當廠商，因 而請體育委員會秘書丙○○推薦廠商，丙○○因與乙○○熟 識，乃推薦達成企業社負責人乙○○承包。惟因該項發包是 將設計及施工合併以統包方式辦理，依統包實施辦法第4 條
第1 項第2 款規定，機關以統包辦理招標，應依其屬工程或 財物之採購，於招標文件規定投標廠商應符合屬負責細部設 計或施工之廠商。而依建築法第13條第1 項，建築物設計人 及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；另依建 築法第14條，建築物之承造人以依法登記之營造廠商為限。 屏東縣政府發包中心即以達成企業社不符上開規定而取銷其 資格。丙○○因乙○○前曾委請甲○○建築師於92年4 月4 日，在體育委員會所召開之「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華 活動硬體設施補助審查會」協助做簡報，使審查會於同日審 查通過該補助申請案，知悉乙○○與甲○○間有合作關係， 即建議乙○○與甲○○接洽，改由甲○○建築師事務所承包 。乙○○徵得甲○○之同意後，即由甲○○出面以其名義投 標，因甲○○係建築師，無法施作工程，乃協議將該大部分 工程轉由乙○○負責施作（甲○○負責幫乙○○做結構安全 及工程預算之審核，及另找結構技師簽證，此部分雖係乙○ ○主動邀約甲○○出面，並由乙○○負責大部分之工程，但 仍係甲○○出面投標，與所謂單純借牌，出借牌照之廠商根 本無意投標及未參與施作之情形不符）。基金會並因而於92 年4 月25日與甲○○經投標程序後，再經雙方之議價程序後 ，簽立上開工程之合約（先簽立【財團法人屏東縣文化基金 會「2003大鵬灣海上運動嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設 置」統包工程契約書】，工程款為3999萬元，並約定工程期 限為92年7 月5 日前完工，嗣變更原契約部分內容，並追加 契約價金0000000 元，總計價金為00000000元，並延成完工 期限為92年7 月29日），但因該工程浩大，該基金會又無工 程方面專業人才，故函請屏東縣政府文化局指派丁○○負責 本件工程之監工及驗收相關作業，丁○○因身為屏東縣政府 文化局資產課課長，故經該局指定為該項業務之承辦人，該 項工程之驗收作業為其主管之業務，而為受地方自治團體授 權從事與自治機關權限有關之公共事務之公務員。二、丁○○明知依基金會與甲○○所簽立之上開契約約定，該工 程應於92年7 月29日前完工，經甲○○申報履約完成後，基 金會即應依該契約第15條之規定辦理初驗及驗收，如初驗或 驗收有瑕疵，即應由基金會定期要求改善，逾期未改善，即 應以日為單位，按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算 逾期違約金（惟依同合約第17條第2 項約定，逾期違約金之 總額以契約總價金之百分之20為上限），且依同契約第15 條第3 項關於驗收之約定，工程竣工後，乙方（即承包人） 應對施工期間損壞或遷移甲方（即基金會）設施或公共設施 予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物
及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告， 經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，否則即應認為尚未 完工，即該工程完工之日期關係到違約金之計算甚鉅。且基 於其驗收之職務，應制作工程結算驗收證明書等文書；而關 於該項工程之審查、施工督導及履約管理，基金會另與林兆 群建築師簽定【「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設 施- 水上飛機設置統包工程專案管理技術服務契約】，約定 由林兆群建築師提供關於施工督導及履約管理之諮詢、審查 ，並協助基金會辦理該工程之施工進度查核、竣工圖之審查 或複核、工程驗收等事項。
三、嗣乙○○於92年7 月29日工程期限屆至時，即依該合約第15 條申報履約完成，但實際上尚有部分並未完成，丁○○原應 依上開契約之約定，於甲○○將相關資料送交基金會後10日 內，與林兆群建築師一同前往該工程現場實施該工程契約第 15條所定之勘驗程序，前往該工程所在地，勘驗承包人是否 已對施工期間損壞或遷移基金會之設施或公共設施予以修復 或回復及是否已將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非 契約所應有之設施全部運離或清除，若承包人已完成該項義 務，其即應予認可，並始得認定為完工。詎丁○○明知該工 程已經林兆群於92年8 月14日自行前往勘驗，發現該工程尚 在進行，且尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏 水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失，無法使用， 且仍在繼續施工中，實際上仍有瑕疵，竟仍然違背上開規定 ，不執行上述契約第15條所定竣工後之勘驗程序，擅自讓乙 ○○於工程期限屆至後繼續施工，並取得使用執照後，遲至 92年12月24日始正式進行驗收（仍未認可，尚非完工），並 發現該項工程仍有多項缺失，無法完成驗收，丁○○仍未限 期命乙○○改善（依財團法人屏東縣文化基金會工程合約第 15條第6 項約定，如未定相當期限要求改善，即無法起算申 報驗收程序之逾期未改善違約金，此種違約金因係規定「甲 方得定相當期限，要求乙方改善‧‧‧」，故是文化基金會 職權裁量範圍，文化基金會得依各種情況便宜行事；此與該 工程合約第17條第1 項所規定單純未申報驗收之逾期違約金 應按逾期日數計算違約金，為必須計算違約金之情形不同） ，迄93年2 月23日始發函依契約完工後之規定，定期命乙○ ○於93年2 月27日前改善，迄93年3 月2 日乙○○正式陳報 改善完成並完工並經丁○○於同月30日勘驗通過。丁○○已 明知該工程係於93年3 月30日始經勘驗通過而完工，其完工 日期為93年3 月30日，竟仍與乙○○（此部分未經檢察官起 訴）共同基於公務員於職務上所掌公文書記載不實之犯意聯
絡，逕將應由其自行制作之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬 體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工 報告表」及「工程驗收記錄」等公文書交付在現場負責施作 之乙○○，委由乙○○登載制作，嗣乙○○即基於與丁○○ 共同於該公文書登載不實之犯意聯絡，於該3 份文書上為「 實際竣工日期『92年7 月29日前完工』」、「完成履約日期 『92年7 月29日』」、「逾期天數『無』」等不實之記載， 足以生損害於該基金會對於該工程管理之正確性。乙○○制 作完成後，即交付於丁○○，丁○○並基於行使偽造公文書 之犯意，持上開職務上制作登載不實之「2003大鵬灣海洋嘉 年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書 」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」向會計人員洪美珍 行使，並表示僅計違約日期4 日，而僅自應付款中扣除工程 款之千分之4 即（000000000.04）172860元後，將剩餘工 程款支付於甲○○。
四、案經法務部調查局南部機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、丁○○部分：
壹、有關證據能力之論述：
一、被告丁○○於調查中供述之證據能力：被告於調查中之供述 係出於其自由意志，並未受調查人員任何不當之訊問，已經 其當庭陳明，故其此部分供述自應具有證據能力。二、被告以外之人（證人、共犯）於調查、偵查中供述及傳聞證 據之證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外 認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證 人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之 情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第 159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為 證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受 檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式
檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保 障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事 由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取 得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷）， 應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作 為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分， 顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務 上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人 供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可 信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係 於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪 與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程 、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據 之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上 字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。 經查：本件證人張淑麗、林兆群、梁守誠、洪美珍、甲○○ 已於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢 視其證詞，故其等於調查局南部機動組之陳述，當然已取得 作為證據之資格，自有證據能力（證人張淑麗、梁守誠、甲 ○○、洪美珍於調查局南機組所述與原審法院證述相同，該 部分證詞均可採信；另證人林兆群於調查局南機組所述雖與 原審法院證述不同，但該部分證詞亦與其於偵查中之證詞不 符，仍應以其於偵查及審理中結證所述情節為可採，均詳如 後述）。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人林兆群於偵查中之證詞，業經具結，有 結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上 開規定，均有證據能力，雖於偵查中未使被告或其辯護人得 以行使詰問權，但既已於原審法院審理中予被告及其辯護人 詰問之機會，此項偵查中詰問權行使之欠缺，自得於審判中 由辯護人行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法 院97年度台上字第356 號判決意旨參照），是以本件證人林 兆群於偵查中雖未經被告詰問，但其等於偵查中之證言業經 具結，且無例外顯有不可信之情況，並於原審法院審理中命 其具結作證，且給予被告及辯護人行使詰問權之機會，已保 障並補正被告之詰問權，依上開意旨，其等於偵查中之證述 ，自得作為證據。
㈢本判決所引用之其餘文書證據，均係直接以該文書本身作為
證據方法，並非以該文書所敘述之內容為形成心證之依據， 要非屬刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定義之傳 聞證據，且因被告、辯護人均同意此文書證據具證據能力， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審 酌該證據作成之情況，大抵為係被告或同案被告乙○○、甲 ○○驗收或監工之相關文件，為其基於業務職掌所製作之紀 錄文書或證明文書，均認採為證據應為適當，自得為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何行使偽造公文書犯行 ，辯稱：驗收部分是施工廠商與專案管理廠商作聯繫，主要 是由張淑麗與林兆群建築師驗收。契約確實有約定應於92年 7 月29日完工，但我不是當時的承辦人，沒注意到契約約定 之完工日期。因為非工程專業，對於開工、完工、規定竣工 日期、申報竣工日期、實際竣工日期、完工後改善、初驗、 複驗、違約罰則、違約金之認知不同；且本件工程依合約約 定，要在定約後3 個月內完成甚為困難，發包中心應明知不 可能於期限內完工。且基金會已委託專案管理商林兆群建築 師負責工程督導及履約管理，完工與否及結算書圖等資料由 專案管理商本權責認定，既經該建築師核章確認，我據以辦 理後續結案事宜，符合行政作業，並無偽造文書後行使之犯 行云云。
二、經查：
㈠被告丁○○於前開事實欄所載之時間擔任屏東縣政府文化局 資產課課長兼任屏東縣文化基金會推廣組組長，並在92年間 負責前述「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約 罰款之業務，業經被告於原審審理中當庭陳明在卷（96年7 月4 日準備程序），核與文化基金會97年5 月13日財人屏基 金字第0970000034號函、屏東縣政府97年5 月27日屏府文推 字第0970099350號覆內容相符，故該項工程之驗收、工程款 結算及違約款之計算等，均屬被告丁○○之業務，應無可疑 。而就本件工程雖文化基金會另與林兆群建築師簽有「2003 大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施- 水上飛機設置統包 工程專案管理技術服務契約書，約定該工程之施工督導與履 約管理之諮詢及審查，委由林兆群建築師提供技術服務，但 該工程之驗收及違約金之計算、課處，並非因此即轉而成為 林兆群而非被告丁○○之義務，此觀諸該契約關於林兆群建 築師之義務部分，明文記載係提供關於「施工進度之查核、 分析及督導」、「竣工圖及結算資料之審查或複核」、「協 助辦理工程驗收、移交作業」、「諮詢」及「審查」，此有 該契約書附卷可憑，且證人林兆群亦於原審法院審理中結證
稱其與基金會所定之技術服務契約，係約定由其提供為施工 督導及履約管理與審查，而該基金會於92年8 月8 日之函（ 被告證物編號7） ，僅係告知甲○○業於92年7 月29日完工 ，請其本專案管理商權責「協助」審查確認，其地位僅係提 供協助，並無認定之權等語（原審法院97年5 月13日審理筆 錄），核與該技術服務契約書及92年8 月8 日基金會之函所 載，證人林兆群之義務係提供諮詢、審查、協助確認完工等 情相符，故可見被告所辯，認定完工與否非其權責等語與事 實不符。
㈡本件工程於92年7 月29日由承包商陳報竣工後，證人林兆群 在同年8 月14日曾前往工地現場查看，發現現場仍在施作， 所有機具及廢棄物均在現場，顯不符合「完工」之要件，而 其於前往現場勘察後，曾表列該工程之缺失，並在隔日（15 日）函覆基金會，其認為應將該表列之缺失改善後，才能算 是「竣工」，再由廠商將機具及廢棄物清除，接著基金會才 能為「勘驗」、「認可」，而其身為本件工程專案管理建築 師之地位所為之判斷，「竣工」與「完工」之意義不同，竣 工後必須經過確認施工機具已經搬離且施工所產生之廢棄物 清除後，完成驗收，始得認為「完工」，故其於92年8 月14 日前往現場查看時，該工程顯未完工，但被告一直到92年12 月要前往驗收時，才與其聯絡，之前未曾向其詢問有關本件 工程之事等情，業經證人林兆群先後於偵查及原審法院審理 中結證明確，而其對「竣工」及「完工」之定義，亦核與本 件工程合約第15條第3 項之明文：「工程竣工後，乙方應對 施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復 ，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有 之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可 ，始得認定為工程完工」相符。且若該契約第15條第3 項之 「竣工」意義與「完工」相同，自不可能於同項中，同時出 現「竣工」與「完工」之用語，且該項對於「竣工」後之程 序，係規定為「回復設施、清除機具及廢棄物、填具竣工報 告、甲方勘驗認可」，而同條第4 項，對於部分「完工」後 之程序，則係規定「先就該部分辦理驗收，並得就該部分支 付價金及起算保固期」，二者顯有不同，不容混為一談；而 證人即乙方甲○○亦於原審審理中當庭結證稱，「（審判長 問：申報竣工後，何時將施工現場之廢棄物及機具清理？） 不記得，大約是在8 月10幾號」、「（審判長問：依契約15 條第3 項約定，你在8 月10幾日才清理廢棄物，是否算逾期 完工）依該規定是尚未完工」等語，核與證人林兆群前開證 詞相符（至證人林兆群於調查站人員詢問時所稱，其認為應
係先完工後，才能認為竣工等語顯與事實不符，難以憑採為 有利於被告之證據），故該施工現場既於92年8 月14日後， 仍有機具在施工，且未清除廢棄物，復未經基金會人員勘驗 認可，自屬尚未完工，被告及辯護人所辯「竣工與完工定義 相同」、「竣工等於完工」等語，顯無可採。
㈢再依屏東縣政府建設局函覆原審法院關於本件水上飛機設置 工程之「建築執照卷宗」、「使用執照卷宗」、「變更執照 卷宗」所載：
1.依卷附「使用執照申請書」所載，甲○○所申報本件工程 之「開工日期」為92年8 月1 日，竟在契約所定完工日期 之後，顯不可能按期於同年7 月29日完工或竣工。 2.依「變更執照」卷所載：甲○○係於92年11月11日才申請 變更設計，縣政府於同月13日才准許，自不可能於同年7 月29日完工或竣工。
3.依「使用執照申請書」所載，本件竣工日期為92年9 月25 日，另依同卷尾附之使用執照竣工報告書所載，係於92年 9 月20日報告，故可見該工程實際上係於同年9 月25日後 才竣工，自不可能於同年7月29日前即「完工」。 4.依前述本件工程合約第15條第3 項約定，竣工後尚需清除 廢棄物及勘驗後始得認定為完工，則依「使用執照卷宗」 所附廢棄物處理管制卡所載，本件工程之廢棄物係於92年 9月3 日才處理，顯在該期日後才可能為勘驗而認定「完 工」。
5.依「使用執照卷宗」內「昇降設備工程開工同意備查通知 書」所載，昇降機係於92年9 月才安裝，全部工程自不可 能於同年7 月29日完工。
6.依「使用執照卷宗」內，關於升降機之施工部分，升降機 係於92年8 月15日才經竣工檢查，顯不可能於同年7 月29 日已達全部工程竣工程度。
7.依「使用執照卷宗」內所附建築工程勘驗申報書所載，本 工程於92年11月20日才向建築主管機關申報勘驗。 8.依「使用執照卷宗」附建築工程勘驗查核報告表㈠載（甲 ○○制作），本工程係於92年8 月開工，自不可能於同年 7 月29日完工。
9.依「使用執照卷宗」附建築物先行動工安全鑑定報告書載 ，建築師劉育佐於92年9 月8 日才確認「先行動工部分結 構安全」，可見當時尚僅進行部分工程，顯不可能於92年 7 月29日竣工。
⒑依「使用執照卷宗」所附，甲○○及大佶營造公司所出具 之「使用執照竣工報告書」所載，係於92年9 月20日始行
報告，自不可能於同年7 月29日竣工或完工。 ㈣依本件工程之2 份契約所載（「2003大鵬彎海上嘉年華活動 硬體設施- 水上飛機設置統包工程」工程合約、2003大鵬彎 海上嘉年華活動硬體設施- 「水上飛機設置統包工程」（變 更設計）議定書），原工程合約係約定承包人應於92年7 月 25 日 完工，但於原定完工當日，基金會竟又與甲○○再簽 立上開議定書，變更多達六頁之設計項目，卻僅約定4 天之 施工期，期間要進行主管機關之審圖及實際之施工，再加上 前述契約規定，應將施工機具及廢棄物清離，始可認定為完 工，顯不可能，足見證人林兆群前開所證，其於92年8 月14 日後前往現場勘察結果，仍在繼續施工中等情為實。 ㈤依偵查卷附，被告制作的「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動 硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結 算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期 」均記載92年7 月29日，「履約逾期總天數」、「應計違約 金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」 記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。經驗收結果，准予 辦理結算。」，結算總價為43,215,000元，又於「工程竣工 報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「 無」，另「工程驗收紀錄」中（他字卷第68至70頁），亦無 逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在 卷可稽，均認為甲○○於驗收及結算當時，均無逾期違約之 情事，但實際上甲○○並未依約於92年7 月29日完工，被告 丁○○所制作之前開文書上之該部分記載顯有不實；且被告 於93年3 月驗收完成後，又認定有逾期4 天之違約，並科17 2860元之違約金，業經被告當庭供承，並有基金會93年9 月 28日（九十三）財人屏基金字第175 號函及被告簽准課罰該 部分違約金之簽呈（辯護人於97年4 月16日所提辯準備書狀 證物18）可憑，可見被告所制作之上開文書確有不實。 ㈥被告於準備程序中（96年7 月4 日）供稱，因基金會無工程 技術人員，所以委託屏東縣建築師公會驗收，驗收不合格有 要求改善，若未依限改善會有罰款，合約最後展延期限為92 年7 月29日，承包廠商有在當日提出竣工申請，嗣由專案管 理商林兆群建築師做確認等語，再於次準備期日供稱，因該 工程尚未「完工」，故基金會於92年8 月8 日發函要求甲○ ○建築師改善，竣工時並未派人到現場，但有要求專案管理 商隨時到場監督即了解施工進度等語（96年8 月15日），各 有其準備程序筆錄可憑。可見：⑴被告知道本件工程之約定 完工日期為92年7 月29日，⑵當日廠商所申報之內容係「竣 工」而非「完工」，而被告亦明知廠商尚未「完工」，⑶被
告係「故意」而非疏未前往現場勘驗，⑷應委由專案管理之 建築師林兆群協助確認，但被告並未向專案管理商為任何詢 問等情。則被告既日完工期限已屆，而廠商係申報「竣工」 ，自應知悉需經確認後始得認定「完工」，亦應知悉尋求專 案管理商之協助確認是否「完工」，詎被告不只未曾親自前 往現場確認，亦未曾尋求專案管理商林兆群建築師之協助而 確認，其顯係明知廠商無法在期限內完工，而故意不前往現 場確認，以爭取廠商之施工期間。
㈦前述偵查卷附，被告制作的「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活 動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程 結算驗收證明書」及「工程竣工報告表」、「工程驗收紀錄 」（他字卷第68至70頁）之名義制作人均係被告丁○○，但 被告卻將該職務上應由其制作之文書交由乙○○制作，並為 前述之不實記載，業經被告於原審供承明確，核與證人甲○ ○於原審當庭結證情節相符。而被告明知該3 份文書應由其 調查後據實填載，並據以為課罰違約金之依據，竟將之交由 直接利害當事人乙○○自行填載，對於乙○○顯不可能如實 記載違約情節一事，自應了然於胸，是被告及乙○○明知該 文書之記載不實，竟仍由乙○○填載之，其2 人間顯有犯意 聯絡，與行為之分擔。
㈧綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以 認定。
三、法律之適用：
㈠按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2 條 第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。 」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定， 為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律規定（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： ⒈按被告犯罪後刑法關於公務員之規定，於94年2 月2 日修 正公布，於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項 係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」 ，修正後刑法第10條第2 項則規定：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，
而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬 機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。 」，比較結果，因修正前刑法關於公務員之定義較為廣泛 ，修正後將公務員之定義較為限縮，以修正後之法律較有 利於被告。
⒉刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯。」，於上開時間修正為：「二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在 「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。 此部分以修正後之規定較有利於被告。
⒊綜合以上之說明，本件以修正後之法律較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項但書，應適用最有利於行為人之裁判時 法律。
㈡按修正後刑法第10條第2 項關於公務員之定義，規定為：「 稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者。」。則公務員之定義，可分為下列3 種類型：⑴依 法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限者，稱之為「身分公務員」。⑵為其他依法令從事於公共 事務而具有法定職務權限者，稱為「授權公務員」。⑶為受 國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。按上開⑴之 公務員，必須依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關， 且具有法定職務權限者始足當之。本件被告丁○○於案發時 為屏東縣政府文化局資產課課長，並兼任財團法人屏東縣文 化基金會推廣組組長，其法定職務權限顯不包含為基金會驗 收工程，而非屬刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員。然 被告係受文化局及基金會指定為本案工程驗收，有屏東縣政 府97年5 月27日屏府文推字第0970099350號函可憑，此時被 告已代表為驗收乙○○與基金會間工程案之公共事務。況被 告本案之水上飛機工程因金額在100 萬元以上，且係全額獲 行政院體委會之全額補助，依政府採購法第4 條：「法人或 團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以 上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應 受該機關之監督」之規定，及行政院公共工程委員會（88） 工程企字第8807697 號函示，單項補助金額在100 萬元以上
者，適用政府採購法第4 條之規定，有該函可憑，而本件工 程發包前，相關承辦人所擬具之簽呈，亦說明係依政府採購 法之相關規定辦理限制性招標，復經機關首長即屏東縣縣長 依政府採購法施行細則第23之1 條之規定核准，有他字卷第 60 至64 頁之簽呈可憑，故被告關於本件工程之驗收程序自 亦須依該法之規定辦理。而依新刑法第10條第2 項立法意旨 認為：「⑵所稱之公務員應視依法令負有一定公共事務之處 理權限而定。公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦 、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行 為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公 共事務。」立法說明：「依政府採購法規定之各公立學校、 公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依 法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」是被告 於本件所辦理之工程驗收行為，既有政府採購法之適用，則 為涉及公權力之公共事務，被告自應認係刑法規定之⑵所稱 授權公務員。又按刑法第213 條之公務員登載不實罪，其行 為主體係以就職務上所掌之公文書具登載權之公務員為限； 又本件之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機 設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程 驗收記錄」，均係由被告職務上應簽核文書，其對之均有登 載修改、審核之權限，而本件工程與公權力行使有關，上開 文書自係公務員職務上製作之公文書，則上開文書，應認係 被告基於公務員身分務上作成之文書，合先敘明。是核被告 丁○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員於 公文書登載不實罪，其登載不實之低度行為應為高度之行使 行為所吸收，不另論罪（此部分雖檢察官於起訴書中未引用 該法條，但檢察官於97年7 月16日論告時已經就此部分予以 論述，見原審卷第359 頁，自應認為已經增引起訴法條，本 院自得審判）；被告與乙○○間就上開行使公務員於職務上 所掌文書上登載不實文書之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告丁○○不另構成貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，詳如下述。原判 決認被告亦涉犯圖利罪，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前 詞，否認犯罪，指摘原判決不當，就行使公務員於職務上所 掌文書上登載不實文書並無理由，就圖利部分則有理由，自 應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被 告並無前科，有其前科表可憑，素行良好、犯罪動機係因明 知甲○○等人顯不可能在原定完工期限前施工完成，為圖甲 ○○能於完工期限內達成該工程，故意不前往施工現場勘察
，亦不詢問有前往現場之專案管理商之意見，更將關乎課罰 金額之報告與記錄交予乙○○自行填載，違失情節至為嚴重 ，犯後一再飾詞否認犯行，未見悔意、被告原係屏東縣政府 文化局資產課課長，無另外之報酬而兼任基金會推廣組組長 及承辦本件工程驗收業務，係於法定職務外另使其負責本件 工程驗收業務等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又 中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4日 公 布，自96年7 月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96 年4 月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2 條 第1 項第3 款規定，減輕其宣告刑2 分之1 為有期徒刑1 年 。
四、不另為無罪諭知部分（即被訴圖利部分）： ㈠公訴意旨另以：丁○○於91年12月間至94年11月間，係擔任 屏東縣政府文化局資產課課長兼任屏東縣文化基金會推廣組 組長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並於 92年間負責「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違 約罰款等事務，分別為依法令服務於國家及地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之人員；因乙○○所承包之標得 「水上飛機」設置工程，於92年7 月29日工程期限屆至時， 仍未完成，惟為避免遭罰逾期違約金，故仍於竣工報告表上
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