臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上易字第36號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告贓物案件，不服中華民國97年12月25日臺灣花
蓮地方法院97年度簡上字第146號第一審判決（聲請簡易判決處
刑書案號：97年度偵字第3291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○故買贓物，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）96年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑3月，嗣經減刑為 有期徒刑1月15日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元 折算1日確定，於96年10月16日易科罰金執行完畢。仍不知 檢束慎行，於97年5月22日午間某時，在花蓮縣花蓮市○○ 路416巷3弄4號住處前，明知陳曉忠前來交付之SAMSUNG廠牌 SGH-X168型黑色行動電話（序號：000000000000000號，係 丙○○所有，該手機係於同日凌晨某時許，在花蓮市○○路 9號宅內失竊）1支，係來路不明之贓物，竟仍以1,000元之 價格抵償陳曉忠所欠債款，藉以買受該贓物。嗣經丙○○報 案，並經警調閱行動電話雙向通聯紀錄，乃持搜索票至甲○ ○上開住處執行搜索，並當場起出上開贓物（業據丙○○立 據領回）。
二、案經丙○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，經臺灣花蓮地 方法院簡易判決處刑後，甲○○不服，向該院第二審合議庭 提起上訴，經依通常程序為一審判決，改判無罪。 理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，被告及公訴人對起訴書所引用之證據，除對 陳曉忠於偵查中陳述之證據能力有爭執外（後詳），對證 人丙○○、陳曉忠於警詢時之陳述及本院以下引用之非供 述證據均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為同意列為證據。本院認上開證人之供述及其他非供 述證據作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕
疵，認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定均有證據 能力。
（二）次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 到庭作證。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法 可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具 結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而 在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，最高法院97年度臺上字第6471號判決意 旨可資參照。查陳曉忠於偵查中以被告身分就系爭行動電 話來源及如何交付予甲○○之相關陳述，既非以證人身分 應訊，自無所謂依法應具結而未具結之情形。再陳曉忠嗣 於原審已改以證人身分依法具結作證，且原審已踐行詰問 程序，本院審酌其於偵查中之陳述距案發日較近，當時記 憶自較深刻，可立即反應所知，且較少利害之權衡，又不 致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告在場之壓力而 出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會 ，揆諸上開說明，其於偵查中所為之陳述，客觀上應具有 較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依 上揭規定及說明，其於偵查中之陳述自有證據能力。二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
訊據被告甲○○就其於上開時、地收受陳曉忠交付之系爭行 動電話1支，以1,000元之價格抵償陳曉忠所欠債款之事實固 坦認不諱，惟否認有何故買贓物之犯行，辯稱：陳曉忠當初 說那是他自己的手機，我們於原審時有對質過，我不知道那 是贓物云云。惟查：
（一）系爭行動電話係被害人丙○○於97年5月22日凌晨某時許 ，在花蓮市○○路9號宅內失竊，嗣經同案被告陳曉忠於 同日某時許，在花蓮市○○街某處拾獲予以侵占後（經原 審判處罰金確定），即於同日下午交付予被告以抵償債款
乙節，業據證人丙○○、陳曉忠於警詢時證述明確（見警 卷第4、15頁），並有贓物認領保管單、受理各類案件紀 錄表、受理刑事案件報案三聯單等件（見警卷第19-21頁 ）在卷可憑，足見系爭行動電話確屬丙○○所失竊之贓物 至明。
（二）又同案被告陳曉忠於偵查中就檢察官訊問其如何跟被告說 行動電話之來歷時，陳稱：「我跟他說撿到的，他沒意見 。」等語明確（見偵卷第8頁），然於原審訊問時即改口 證稱：偵查中所言可能是伊緊張口誤，現在伊想起來當時 伊把手機給甲○○時伊並沒有向甲○○表示是伊撿到的等 語（見原審卷第57頁），然證人陳曉忠上揭偵查中之證述 ，係於案發日（97年5月22日）後2個月餘（即97年7月31 日）所陳，而於原審之證述係於案發日後7個月餘（即97 年12月17日），衡情先前所為之陳述較為接近事實發生之 時點，應較少權衡利害得失或受被告干預誘導，自較之事 後翻異之詞為可信，故證人陳曉忠事後於原審之上開證述 ，明顯有配合被告供述之情形，顯係事後迴護被告之詞， 難以採信。
（三）又非來自銷售物品之正常通路，且無物品來源之證明文件 ，即可能係屬來源不明之物，此依諸經驗法則，乃係具一 般通常智識者均有所認識，況警方在被告自宅執行搜索時 所查扣之14支手機，被告自承係陸續自資源回收場以每支 10元所購買，用以拆零件供己使用，其和資源回收場很熟 ，時常到那邊逛等語（見警卷第8頁），足見被告對於行 動電話之來源及價值，較諸通常人更有注意及判斷之能力 。而系爭行動電話遭竊後，同案被告陳曉忠旋於同日午間 持至被告住所外，連同另1支手機，均各以1,000元之價格 抵銷其欠被告之債務，則被告依其智識及經驗，對陳曉忠 同時持2支行動電話用以抵債，對該行動電話之來源豈有 不生疑問之理。從被告於收受當時，就系爭行動電話主觀 上應有即使是贓物仍不違背其本意而予收購之不確定故意 至明。
（四）至被告辯稱：陳曉忠當初說那是他自己的手機云云，固與 證人陳曉忠於原審之證述相符（原審卷第56頁），然縱使 證人陳曉忠確向被告偽稱系爭行動電話來源，但系爭行動 電話若屬陳曉忠所有，以被告時常陸續自資源回收場以每 支10元之價格收購行動電話之情觀之，被告對於販售物品 來源，應較諸通常人更有判斷及注意之能力，則被告對於 證人同時持2支行動電話用以抵償債務，並偽稱係其自己 所有之詞，被告豈會輕易相信陳曉忠所言。則被告與證人
陳曉忠2人此種說法，與常情相違顯而易見，難認定其所 辯實在。
（五）綜上所述，被告客觀上確有買受贓物之行為，主觀上亦應 有故買贓物之不確定故意。被告所辯，純屬卸責飾詞，委 無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第349條第2項故買贓物罪。被告有事 實欄所載之前科紀錄，於96年10月16日徒刑易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、所生危害、所得 利益、犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1,000元折算1日。四、原審為被告無罪之判決，尚屬有誤，檢察官提起上訴，為有 理由，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第349條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第2項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 書記官 徐文彬
附錄論罪法條：
中華民國刑法第349條：
收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。