臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上易字第10號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毀損案件，不服中華民國97年11月6日臺灣花
蓮地方法院97年度易字第331號第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方法院檢察署97年度偵續字第16號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知， 核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證 據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人戊○○經原審傳喚未到，依刑 事訴訟法第159條之3第3款規定，其於警詢之陳述自有證據 能力；詎原審違背最高法院95年度台上字第918號判例關於 該條「具有可信之特別情況」之解釋意旨，甚至將本案目擊 證人戊○○上開警詢陳述認為「非證明犯罪事實所必要」， 顯已違背證據能力判斷認定之法則。㈡本案雖無直接證據可 資認定甲○○教唆他人毀損被害人魏嘉彥使用之車牌號碼66 77-NZ號自小客車，然被害人魏嘉彥於警詢及偵查中之證述 與目擊證人戊○○所述相符，且甲○○於內政部警政署刑事 警察局接受測謊後有說謊反應之鑑定結果，證人丁○○於原 審也證稱本案發生當晚並未始終陪同被告等人飲酒，且店內 客人進出，丁○○不一定陪同等語。而本案於凌晨3時許發 生，甲○○實有充裕時間交代當日同行之兩名手下駕駛其所 使用之白色廂型車前往遂行犯罪後，再將車輛駛回PUB繼續 飲酒，以製造不在場證明。原審僅憑丁○○證稱：甲○○當 日抵達PUB及離去時，所駕駛之白色廂型車均停放於中山路 上，以及甲○○之辯解，即遽認甲○○所使用之上開車輛於 當日必定始終未曾駛離，殊嫌速斷，於證據取捨確有違誤。 爰請求撤銷原審違法判決，並更為適法之判決。三、本院另補充理由如下：
（一）按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，固為刑事訴訟 法第159條之3第3款所明定。所謂「傳喚不到」，係指「 滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國 外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情
形，只是單純傳喚不到，自無該條款之適用（最高法院93 年度台上字第5351號判決參照）。經查，本案證人戊○○ 於原審經傳喚未到致未能行交互詰問，而檢察官並未舉證 證人戊○○有「滯留國外或所在不明」而傳喚不到之事實 ，揆諸上開說明，自與刑事訴訟法第159條第3款所定之要 件不合，而無該條款傳聞證據之適用，原審認證人戊○○ 於警詢中之陳述無證據能力，並未違背證據能力判斷之法 則。
（二）上訴理由又謂：被害人魏嘉彥與證人戊○○於警詢中之證 述相符；證人丁○○之證詞無法證明被告確無指使同夥離 開PUB行兇後再返回PUB飲酒以製造不在場證明之可能；被 告經測謊結果，對「有無參與毀損6677-NZ自小客車」、 「是否知道是誰毀損該車」等問題有說謊之反應，被告有 涉案可能云云，惟原判決已於理由欄五對前揭上訴理由一 一指明不採之原因，其證據取捨核與經驗及論理法則無違 ，而證人丁○○之證詞雖不足為被告全程在PUB內之證明 ，然亦不能以此即可證明其確有本件之犯行，則原審為被 告無罪之諭知，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，指謫 原判決證據取違背法令，尚無理由，應駁回之。四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 24 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 24 日 書記官 徐文彬
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 97年度易字第331號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 36歲（民國○○年○月○日生） 身份證統一編號：Ｚ000000000號 住花蓮市復興新村59號上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第16號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○任職於建昌禮儀社，負責招攬往 生者殯葬事務處理之業務，於民國96年7月29日18時45分許 ，因往生榮民身後殯葬處理之事務，在花蓮市榮民服務處與 松成禮儀社之人員發生口角衝突，因而懷恨在心，竟萌毀損 之犯意，於翌日凌晨3、4時許，教唆2位不明姓名年籍之成 年男子，駕駛甲○○所有車牌號碼L3-9489號白色廂型車， 至花蓮市○○路20號松成禮儀社負責人丙○○住處，由該2 名不詳男子頭戴全罩式安全帽，手持斧頭及不詳鈍器，動手 砸毀停放於該處門口，由被害人魏嘉彥使用之車牌號碼6677 -NZ號自小客車之車窗共7面、引擎蓋多處板金凹陷，足以生 損害於魏嘉彥，因認被告係犯刑法第29條、第354條之教唆 毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實應依證據，為 刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為 有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第81 6號、30年上字第1831號判例參照）。又告訴人之告訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍 應調查其他證據以資審查，若被害人之陳述並無瑕疵，就其 他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述 尚有瑕疵，則在未究明事實真像前，遽採為論罪科刑之根據 ，即難認為適法（最高法院52年度台上字第1300號及61年度 台上字第3099號判例參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何教唆毀損犯行，辯稱：L3-9489號自 用小貨車是我本人使用，於96年7月30日凌晨2點多，我開車 和朋友曾民魁等人到花蓮市○○路、國聯一路口旁的FEELIN G PUB喝酒，一直到警方來找我為止，都沒有離開，車子就
停放在店門口，我並沒有教唆2名男子去砸車，而且7月29日 晚上我跟丙○○的弟弟魏東發、丙○○的兒子跟女婿一起在 麵攤喝酒，我對丙○○並沒有不滿，也沒有教唆他人砸車的 動機等語。檢察官認被告涉犯教唆毀損罪嫌，並未提出直接 證據（下手砸車之人並未查獲，亦無被告與實施毀損犯罪者 間之聯繫紀錄等等），而僅提出間接證據（如證人魏嘉彥於 偵查中證述看到被告使用之白色廂型車出現在其住處附近， 有2名男子下車，然並未目睹有人砸車之動作、被告於96年7 月29日與魏嘉彥之父親經營之松成禮儀社人員因業務關係發 生爭執，以及引擎蓋上的砸痕跟葬儀社所用在棺木上封釘的 斧頭相同，和被告未通過測謊等等）及花蓮縣警察局花蓮分 局自強派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯 單（僅證明證人魏嘉彥報案之事實）、砸痕與斧頭勘驗比對 照片4張、受損照片10張、被告車輛照片2張等為證，合先敘 明。
四、證據能力：起訴書所載之證人魏嘉彥、戊○○、丙○○於警 詢之證詞，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律有規 定者外，不得作為證據，既經被告否認證據能力，即不得作 為證據，雖檢察官主張證人戊○○經本院傳喚未到庭，依刑 事訴訟法第159條之3第3款之規定，其於警詢之證詞，應例 外具有證據能力，然被告於戊○○於警詢中作證時，並未享 有對質詰問權，且戊○○指述看到兩名砸車之男子駕駛1部 白色老式廂型車，而白色老式廂型車僅為概括性之顏色、車 款描述，證人戊○○既未提供車號、其他特徵，亦未由警方 提供被告之車輛照片或實體供戊○○指認是否相同，是警詢 證詞作成之經過，並未具有可信之特別情況，且亦非證明犯 罪事實之存否所必要，其證詞仍無證據能力。又本件被告自 願接受測謊，並同意該機關鑑定報告之證據能力，經形式審 核，亦符合測謊基本程式要件，包括：?經受測人同意配合 ，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。?測 謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗。?測謊儀器品質 良好且運作正常。?受測人身心及意識狀態正常。?測謊環 境良好，無不當之外力干擾等要件，是內政部警政署刑事警 察局96年10月26日刑鑑字第0960162955號鑑定書具有證據能 力，合先敘明。
五、惟查：
㈠證人魏嘉彥於96年12月18日偵查中證稱：當天晚上我要出去 買東西，看到有2個人戴帽子開車停在富景路，其中1人長得 高大，我看到他們下車拿長長的東西，好像是斧頭，但沒有 實際看到砸車的情形，我看到的就是照片上的這台車，是廂
型車，當時沒有抄下車牌，但車子上面有寫營業用字樣，事 後去找才知道是那台車等語（見96年度偵字第3819號卷第45 -46頁所附偵查訊問筆錄）；另於97年3月4日偵查中證稱： 凌晨3、4點多，我去我姑姑家照顧她的小孩，出去便利商店 買煙，經過我家時，看到右前方斜角約30公尺處有1台白色 廂型車，我看到2個人頭戴安全帽，1個站在後車廂附近好像 在拿東西，1個站在右側乘客座後面，我經過時隱約有看到 車牌，後來我就去商店買煙，再折回我姑姑家，等我回到我 姑姑家後約10多分鐘，接到我媽打來的電話，說我們家的車 被砸，前1天有位往生者死掉，很多葬儀社人員都在現場， 那台白色廂型車也在，我有印象，因為它有貼車牌號碼在後 擋風玻璃下面，我是因為這樣才有印象的，這台車是甲○○ 開的，當天甲○○有和我們發生爭執，所以我對他開的車特 別有印象等語（見97年度偵續字第16號卷第11-12頁所附偵 查訊問筆錄），是證人魏嘉彥僅能確認其看到出現在案發現 場之車輛，係1部白色廂型車，並自承當時並未記下車牌， 足認證人魏嘉彥應係其主觀懷疑被告涉案後，查訪發現被告 駕駛L3-9489號自用小貨車亦為白色廂型車，因此認定出現 在案發現場之車輛，即被告所有，然核諸情理，證人魏嘉彥 於凌晨3、4時許出門買煙，是否會對30公尺外之1部車輛， 賦予高度注意，實不無可疑，是其錯誤指認之可能性甚高， 況其所指稱該車之特徵，如在「後擋風玻璃有車牌號碼貼紙 」、「車身上有營業用字樣」等節，與警卷所附被告所有之 L3-9489號白色自用小貨車照片2紙互核，均無法判讀車身有 上開貼紙或註記，是證人魏嘉彥所述其所見曾出現在案發現 場之白色廂型車，即係被告所有之自用小貨車之基礎，顯乏 比對確認之佐證。
㈡又證人即FEELING PUB老闆娘丁○○到庭證稱：警方到店裡 來找被告的那天，被告並無離開現場，當天是阿魁先進來， 後面跟著甲○○和另外兩個男的，他們總共是4個人，我有 看到被告平常開的白色廂型車停在隔壁店的門口，被告喝酒 中途並沒有離開現場，一直到警察來，警察來的時候，車子 還是停在原地，我有跟警察一起走到店門外等語明確，是被 告自96年8月10日初次警詢時起，即辯稱案發時其所有之L3- 9489號自用小貨車，於案發時，係停放在中山路、國聯一路 口之酒吧門外乙節，應堪採信。證人魏嘉彥指述疑似砸車之 2名男子，係駕駛被告所有之L3-9489號白色廂型車犯案乙節 ，與無利害關係之證人丁○○所述矛盾，尚難採信。 ㈢又上開測謊鑑定書雖具有證據能力，然測謊之結果，仍具有 其侷限性及不確定性，並非絕對即可信為真實，尚不得以之
為認定犯罪事實之主要基礎；又測謊鑑定，係依一般人在說 謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃 利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄， 用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言 所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應 ，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就 否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟 不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無 任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯 罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測 者之認定，被告於回答⒈你有參與（包括計畫、教唆、執行 ）毀損這部車（車號6677-NZ）嗎？（答：沒有。）⒉7月30 日凌晨，你有參與毀損這部車嗎？（答：沒有。）⒊你知道 是誰毀損這部車嗎？（答：不知道。）均呈不實反應，然測 謊結果，僅能作為被告並未據實陳述之佐證，並不能作為認 定犯罪事實之主要基礎，更不能作為被告有罪之唯一證據。 ㈣綜上，本件被告於案發當時有不在場證明，其所使用之車號 L3-9489號自用小貨車，亦均停放在花蓮市○○路、國聯一 路口，而未曾由他人駕駛至花蓮市○○路20號案發現場附近 ，已認定如前，經核證人魏嘉彥對被告為不利之指述，乃係 基於其主觀認定L3-9489號自用小貨車曾於案發時出現在其 住處附近，再因此聯想至被告前1天下午與松成禮儀社人員 因業務關係起衝突、車輛遭砸痕跡與葬儀社使用之斧頭相符 ，故指述係被告教唆他人犯罪，然該L3-9489號自用小貨車 曾出現在案發現場之事實既已遭推翻，則證人魏嘉彥基於該 事實所為之聯想和推測，雖屬事實，亦無從聯結、特定至被 告，況若被告確因前1天下午之業務衝突，萌生砸毀魏嘉彥 所使用自小客車之動機，其既知另覓不詳人士下手實施犯罪 以掩飾身份，又怎可能提供自己日常營業使用，且為禮儀社 同業均知為其所有之L3-9489號自用小貨車作為交通工具， 暴露其幕後指使之線索？實不無可疑。本件檢察官所舉間接 證據，經互核之後，尚不能使本院達到被告為有罪之確信， 本院復查無其他積極證據足以認定被告犯罪，依上開規定及 說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日 刑事第一庭 法 官 蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日 書記官