臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈠字第12號
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 許 良 宇 律師
被上 訴人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
共 同
訴訟代理人 楊 丕 銘 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國
88年07月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（86年度重訴字第84
號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於98
年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人即原台南區中小企業銀行股份有限公司，已於民國（ 下同）九十五年五月三日變更公司名稱為京城商業銀行股份 有限公司，並向主管機關經濟部為變更登記完畢，有上訴人 所提出之經濟部九十五年三月二十四日經授商字第09501052 420號函影本一紙在卷可稽（見本院上訴卷第224頁），上訴 人為此請求更正上訴人名稱為京城商業銀行股份有限公司， 核無不合，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一 百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定 有明文參照。本件上訴人京城商業銀行股份有限公司原法定 代理人蘇松輝已於本院審理中請辭而卸任，由丙○○自九十 七年八月二十八日代理，並自九十八年一月九日正式繼任， 已由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟 狀及行政院金融監督管理委員會函影本共二份在卷可參（見 本審卷第152至153、189頁），經核與前開規定相符，應准 其承受訴訟。
三、次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者而言；故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前
開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度 台上字第1031號判例參照）。本件上訴人對被上訴人等所主 張渠等間之系爭債務關係，係遭上訴人之職員陳翠梅所冒貸 者，惟為上訴人所否認，則兩造既有爭執，且系爭債務存在 與否，復關係被上訴人等是否有系爭抵押債務之負擔，被上 訴人私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判 決除去，揆諸前揭說明，被上訴人等提起本件確認之訴，自 即受有確認判決之法律上利益，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人部分：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相 同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠按民法債編施行法第一條規定：「民法債編施行前發生之債 ，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在 修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修 正施行後之規定。」而本件係發生於民法債編修正施行前， 自有當時即修正前民法第四百六十五條規定：「使用借貸， 因借用物之交付而生效力」之適用。系爭十一筆借款（即原 審判決書附表三編號⒈至⒒之借款﹚，除有被上訴人書立之 相關契據為證外，上訴人亦皆已撥入被上訴人等帳戶，被上 訴人就此亦不爭執，則上訴人既將系爭借款存入被上訴人之 帳戶，自屬交付借用物予被上訴人收受，依首揭規定兩造間 即已成立消費借貸關係甚明。
㈡被上訴人不爭執之（81年05月14日）借款一百萬元、（81年 10月12日）借款三百萬元、（81年12月23日）借款一百萬元 、（82年01月18日）借款一百萬元等四筆，與有爭執之（81 年6月9日）借款四百萬元、（81年11月11日）借款三百萬元 、（82年03月12日）借款一百萬元等三筆，均有因貸款申請 書或本票上所蓋被上訴人乙○○之印文非屬申請貸款用之印 鑑章，而再行在同一申請書或本票上補蓋正確印鑑章之情形 ，同為誤蓋印章，嗣後再行更正補蓋，並無不同，何以被上 訴人得主張「已還款者非冒貸」、「未還款者為冒貸」？且 陳翠梅又何能如此就被上訴人之不同印章盜用自如？陳翠梅 前此既已盜用印章，但因非借款印鑑，必須補蓋印鑑時，則 陳翠梅又以何種理由騙使被上訴人補蓋？足見被上訴人所辯 ，實難想像，委無可採。質言之，上開七筆借款之借款申請 書皆有「原先誤蓋印章，嗣後再行更正補蓋」之情事，顯非
被上訴人宣稱「趁伊辦理正常借款時盜蓋印章」所能合理解 釋；蓋如何蓋用兩種不同印文，但一類為盜蓋之有爭執借款 ，另一類則為非盜蓋之無爭執借款，殊難令人想像。亦即， 被上訴人以其誤交印章補蓋為由，就未清償之借款主張係陳 翠梅冒貸，另對已清償之借款（亦有補蓋印章）即認無爭議 ，其選擇承﹙否﹚認債務所憑證據為何？皆未見被上訴人舉 證說明，顯見被上訴人所辯不足採憑。而原審判決書附表三 編號⒈至⒒之十一筆借款，亦皆由上訴人營業部開立台灣銀 行為付款人之本行支票，後存入陳翠梅、曾蔡玉華（被上訴 人甲○○之母）、黃淑琴（被上訴人乙○○診所護士）、陳 盈守等人帳戶，可認定該等借款確屬真正。
㈢被上訴人已不爭執兩造間於被上訴人初次貸款時確存在原審 判決書附表三編號⒈至⒌、⒏、⒑至⒒及⒔所示九筆借款之 借貸關係，其雖辯稱初貸非冒貸、展貸始係冒貸云云，惟兩 造間不爭執之九筆借款的借貸關係，其「初次貸款」與「展 期貸款」時之借款申請書皆同由陳翠梅代為填寫並簽名。依 最高法院發回意旨，足可證明不論初貸抑或展貸，陳翠梅皆 係因其與被上訴人間之個人關係，而代理被上訴人所為。縱 被上訴人僅承認其不爭執部分貸款為有授權而否認有爭執部 分貸款為其所授權，因該九筆借貸關係之「初次貸款」與「 展期貸款」皆係被上訴人代理人陳翠梅代為填寫並簽名，且 皆蓋有被上訴人約定留於上訴人處之印鑑印文，被上訴人既 未告知上訴人就各該貸款之展貸未授代理權予陳翠梅，上訴 人自無從辨別陳翠梅就各該筆貸款是否為無權代理，依民法 第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他 人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第 三人應負授權人之責任。」被上訴人顯應就系爭貸款之展期 負表見代理之責。
㈣被上訴人訴訟代理人於 鈞院前審準備程序時（89年04月21 日）自認：「我們從未拿錢給陳翠梅償還銀行借款被陳翠梅 侵占。」被上訴人雖再辯稱：該等借款皆經被上訴人將清償 款項交付予陳翠梅收受，而已發生對上訴人清償之效力云云 ，已與其自認之事實相悖，復無民事訴訟法第279條第3項情 事，自無足採。況陳翠梅實係被上訴人辦理私人事務之被上 訴人代理人，被上訴人縱有將其清償款項交予陳翠梅收受而 遭其侵占挪用，其風險自應由被上訴人承擔，對上訴人亦不 生任何清償效力，況依被上訴人不爭執之陳翠梅自白書記載 （上訴人否認其真正），亦未提及其侵占被上訴人擬清償上 訴人款項等情事，反而謂「保證於六十日內清償私自挪用黃 醫師家人之存摺、定存、會仔之款項」。且依卷內事證所示
，被上訴人事實上根本未有任何將清償款項交予陳翠梅之情 事，益徵其辯不足採信：
㈤就本件借貸事務並非上訴人員工之職務範圍，是兩造間就系 爭借款之借貸關係應屬存在。依卷內證據所示，被上訴人所 不爭執之貸款係同由代其辦理貸款事宜之陳翠梅代為簽名， 借款亦均流向陳翠梅、陳盈守或曾蔡玉華等人帳戶，又被上 訴人存摺有陳翠梅之註記（如「還放款」、「入阿媽」、「 入曾蔡玉華」帳戶等），且陳翠梅為被上訴人甲○○在彰化 銀行帳戶之聯絡人，足證陳翠梅乃代被上訴人辦理私人事務 （包括本件貸款事宜），實係被上訴人代理人。況系爭貸款 之相關書件與資金流向既與被上訴人所不爭執之貸款或初貸 情況完全相同，被上訴人曷能主張「展貸才是冒貸」？其所 謂「初貸非冒貸」、「已還借款非冒貸」，論理上至為不通 ，實不能指系爭貸款即屬冒貸至明。尤以，存戶向銀行取款 時，應攜存摺為憑並以登帳；因系爭借款皆已撥入被上訴人 乙○○帳戶，縱陳翠梅有盜蓋被上訴人印鑑之取款憑條，陳 翠梅欲取款轉帳，亦應憑存摺辦理，故存摺即有該等借款撥 入及轉出之記載。參以被上訴人已於鈞院前審自認當時其存 摺在其持有中，衡情而論，倘陳翠梅真於該段期間內有多次 冒貸行為，何以執有存摺且存摺上皆有該等借款出入記載之 被上訴人皆不知此事？足證被上訴人於當時即知陳翠梅為其 辦理貸款，顯非冒貸，自不能事後反悔推諉免責。 ㈥陳翠梅自七十九年十二月一日至八十三年一月六日任職於上 訴人儲蓄部（臺南市○○路○段71、73號），自八十三年一 月十六日至八十四年三月十三日任職於上訴人府城分行（臺 南市○○路○段15號），亦即於系爭借款期間，陳翠梅並未 任職於上訴人營業部（臺南市○○路○段0506號）。上訴人 之各該分行地址殊異，且各該分行有各自之營業人員，業績 更有相互競爭，實無可能由儲蓄部或府城分行人員參與營業 部業務而增加營業部之業績。質言之，陳翠梅於系爭借款期 間，皆非於被上訴人往來之分行任職。況上訴人從無到府服 務之工作項目，且非上訴人指派擔任代理人，辦理貸款業務 之職員，至於被上訴人主張陳翠梅曾任「涉外人員」，實非 所謂到府服務，所謂涉外工作，是指不在辦公室內之工作， 如同業間業務連絡、本行之各分行間業務聯絡、到票據交換 所或法院接洽業務之類，陳翠梅雖曾任涉外人員，然在本件 之貸款申辦期間，並未任涉外人員，反係擔任全日留守銀行 為客戶提供臨櫃服務之職務，益證陳翠梅乃基於其與被上訴 人間之私人關係，在公暇之餘代被上訴人辦理相關事宜，應 係陳翠梅個人為被上訴人提供之額外服務，顯非其職務之範
圍。
㈦證人黃淑琴係被上訴人乙○○診所之護士、曾蔡玉華更係被 上訴人甲○○之母，與被上訴人有密切之親誼關係，顯與被 上訴人同因渠等與陳翠梅之私人關係，基於特殊信賴關係委 由陳翠梅代為處理渠等私人事務，而將其存摺印章交付陳翠 梅保管。而系爭貸款既與被上訴人所不爭執之貸款同流向曾 蔡玉華、黃淑琴等人，又豈能單憑黃、曾蔡二人之證詞認定 系爭貸款為陳翠梅所冒貸？
㈧被上訴人另辯稱：上訴人於案發後曾貸予被上訴人之三千萬 元，而誆指上訴人亦承認系爭借貸關係不存在云云，惟上訴 人於案發後（83年07月21日）所貸予被上訴人之三千萬元係 屬被上訴人另案向上訴人申貸之無擔保（信用）放款，且另 有長榮管理學院多位董事擔任連帶保證人，核與本件擔保放 款無關，併此敘明。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人等於原審起訴主張：渠等二人為夫妻，均在上 訴人銀行（即更名前之台南區中小企業銀行股份有限公司） 申設帳戶而為金錢之出入，前於七十一年八月三日以附表一 所示不動產，設定本金為九百萬元之最高限額抵押權向上訴 人借款，期間均有借有還；嗣被上訴人乙○○因籌設長榮管 理學院之需，於七十六年七月二十五日及八十年八月一日， 分別再設定二千一百萬元及三千六百萬元之本金最高限額抵 押權，以便調度資金之需，惟被上訴人所借之款項均已還清 。因上訴人自七十六年間起，指派其職員陳翠梅負責對被上 訴人等之服務事宜後，被上訴人等與上訴人銀行間之存、放 款等手續往來，均交由陳翠梅處理，陳翠梅確係上訴人之代 理人，其中附表三編號⒈至⒒之系爭貸款四千五百五十萬元 ，均係陳翠梅於初貸或展貸時利用其職務之機會以偽造文書 方式向上訴人冒貸詐騙取得，均與被上訴人等無關，被上訴 人等與上訴人間就陳翠梅所冒貸之款項，並無借貸之關係存 在（陳翠梅利用職務冒貸者應有如附表三所示之13筆，金額 總計為5,200 萬元，惟案發後上訴人拍賣陳翠梅之土地，已 清償如附表三編號⒓、⒔所示2筆借款，合計650萬元，故剩 餘4,550 萬元），且被上訴人等不知陳翠梅利用其職務之便 ，乘機多次盜蓋被上訴人等印章在空白之借款申請書、借據 、取款憑條上，先後偽辦初貸或展貸借款十三筆，金額總計 為五千二百萬元，自應責難上訴人所派非人，並應由上訴人 自行承擔，不能推諉由被上訴人等負責，且該等貸款均未在 被上訴人等之帳內兌現，益徵被上訴人等對上訴人未有抵押
債務；乃上訴人竟以附表三編號⒈至⒒所示之四千五百五十 萬元債權，向法院聲請對被上訴人等所有之如附表一所示之 不動產施以強制執行，被上訴人等自有即受確認判決之利益 。爰提起本件訴訟，求為判命；㈠確認被上訴人等就如附表 一所示之不動產，以上訴人為債權人，於七十一年八月二十 三日設定九百萬元、七十六年七月二十五日追加設定二千一 百萬元、八十年八月一日再追加設定三千六百萬元之本金最 高限額抵押權，未有四千五百五十萬元之抵押債務存在。㈡ 原審法院（85年度執字第011819號）民事強制執行程序應予 撤銷之判決等語（原審為被上訴人等勝訴之判決）。三、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記 載相同者予以引用外，並補稱：
㈠本件只要代表上訴人銀行之陳翠梅於服務乙○○時確有不法 情事者，則上訴人即應就陳翠梅之不法行為負連帶責任，此 際上訴人之其他受僱人莊淑德、黃春美、劉昭霖等人是否為 陳翠梅之共犯及是否遭判決有罪者即均於上訴人之連帶責任 毫無影響。
㈡關於陳翠梅冒貸「至少」五千二百萬元之事實，按被上訴人 乙○○依所設定之六千六百萬元之抵押權，可在五千二百五 十萬元之額度內視需要陸續向上訴人銀行借款，而被上訴人 乙○○於八十二年九月二十九日將積欠上訴人銀行之所有借 款全部還清後，應尚有五千二百五十萬元之可貸額度。嗣被 上訴人乙○○為要給付予昇泰營造工程款，乃於八十三年五 月間始又經由陳翠梅欲向上訴人貸款六百萬元，依往常作業 情形，上開六百萬元貸款應可在一、二日之內核撥，然此次 陳翠梅卻遲延大約七日始將上開六百萬元貸款交付予乙○○ ，被上訴人乙○○等一方面因此而對陳翠梅稍存疑惑、二方 面亦欲查問清楚上開六百萬元貸款之每月應繳利息若干，乃 向上訴人銀行查詢，未料上訴人銀行之人員竟告稱「你又沒 借這筆六百萬元，付什麼利息」，被上訴人等發覺有異，乃 於八十三年五月十三日試探性地向上訴人銀行之總經理柯月 輝電稱欲再借款而可貸餘額尚有多少云云，柯月輝查後告稱 「你的可借額度是五千二百五十萬元，巳借了五千二百萬元 ，只剩五十萬元的額度可借了」云云，至此被上訴人始悉陳 翠梅巳將被上訴人乙○○之可貸額度由五千二百五十萬元冒 貸至僅餘五十萬元，而陳翠梅為免東窗事發乃自籌該筆六百 萬元款項，因此才遲延大約七日始將該筆六百萬元借款佯稱 係上訴人銀行之撥款而交付予乙○○。被上訴人乙○○等於 電話中當即向柯月輝總經理表示「我只有在最近幾天借了六 百萬元，我沒有借五千二百萬元，你們內部有問題」云云。
以上事實，並經柯月輝總經理證稱：「是乙○○太太問我他 的動用額度還有多少，我回答要問營業部，後來查出後，我 告訴他還有五十萬元，他說他沒有用那麼多，他只借六百萬 元，他認為有問題。」。從而，被上訴人主張自八十二年九 月二十九日將貸款全部還清後，僅在八十三年五月間經由陳 翠梅向上訴人借款六百萬元而未曾借貸五千二百萬元。又上 開陳翠梅自行籌款六百萬元並佯稱係上訴人之撥款交付予乙 ○○之款項，實與陳翠梅在八十三年五月前所業巳冒貸借取 之「至少」五千二百萬元無關，而不得混為一談。依陳翠梅 之自白書並未承認被上訴人乙○○於八十三年五月間實際上 所借之六百萬元係包含在陳翠梅向上訴人銀行冒貸之五千二 百萬元內，且由已知之十三筆合計五千二百萬元冒貸款項中 ，並無乙筆六百萬元之貸款者已可明確得證。故上訴人辯稱 ：被上訴人所指五千二百萬元冒貸中至少有六百萬元部分係 乙○○正常真實之貸款云云，顯無可取。
㈢依授信明細表上載稱截止餘額日期為八十三年五月十三日、 印表日期為八十三年五月十八日，其內容顯然係被上訴人乙 ○○在八十三年五月十三日向柯月輝查詢餘額，而柯月輝係 在八十三年五月十三日之後幾日列印授信明細表後攜至乙○ ○處將該授信明細表交予乙○○，是上開授信明細表可資證 明上訴人於八十三年五月間巳然知悉本件冒貸之爭議。其後 柯月輝總經理即又率同陳芳烈副總攜來對帳單至乙○○處， 當時證人蘇黃智惠也在場，乙○○當場閱後稱「我沒有收過 這份對帳單，還有這份對帳單上怎麼會是陳翠梅的筆跡呢」 ，柯月輝總經理當場嚇了一跳地稱「對哦，這是陳翠梅的筆 跡，怎麼會這樣呢」，乙○○即質疑稱「你們銀行的對帳單 難道是由陳翠梅填寫的嗎」，至此柯月輝總經理已然確知本 件係由陳翠梅於執行職務之際冒貸無誤，因此柯月輝總經理 即允稱本件欠款由上訴人逕向陳翠梅追討而不會影響及於乙 ○○之權益，當時柯月輝還向同去之陳芳烈副總稱此事只能 暗中處理而不能讓陳翠梅知悉以免打草驚蛇云云。以上事實 ，不但有對帳單可稽，亦經證人蘇黃智惠於一審結證屬實。 再者，由於上訴人銀行於八十三年五月間已然知悉本件冒貸 五千二百萬元之爭議，則在經驗法則上，若非上訴人銀行業 已認同該五千二百萬元借款係遭其職員陳翠梅所冒貸，而與 乙○○無關，則上訴人銀行絕不可能於嗣後之八十三年七月 二十一日願再撥借三千萬元予乙○○。
㈣被上訴人乙○○於當初提出刑事自訴時所主張之五千二百萬 元即係包含在前揭之五千八百五十萬元中，其後隨著刑事自 訴案件各項資料之逐一浮現，始再發現陳翠梅其實尚另冒貸
六百五十萬元。而之所以會有初貸並非冒貸、而展貸係屬冒 貸之情形發生者，實係上訴人乙○○於初貸之清償期屆至前 ，業經由陳翠梅將初貸清償，然而陳翠梅卻於代表台南中小 企銀收受乙○○之清償款後，並未用以清償而將之侵占，在 此情形下，倘若陳翠梅於初貸清償期屆至時不盜蓋乙○○之 印鑑辦理展貸者，則必使陳翠梅之上開職務上侵占犯行暴露 無遺，因此陳翠梅乃在初貸清償期屆至時以預先利用機會盜 蓋乙○○印鑑之文件，冒用乙○○名義辦理展貸，從而造成 初貸並非冒貸、而展貸係屬冒貸之情形（此亦係冒貸）。再 按，正由於此筆款項之初貸並非冒貸，致乙○○之存摺中顯 現該筆貸款之撥入情形，致陳翠梅就此即不須動手腳加以隱 匿，而在展貸之場合則由於上訴人並無實際撥款至乙○○存 摺，致該筆款項之展貸雖係冒貸，仍不會顯現於乙○○之存 摺中。又其實陳翠梅之冒貸細分係有「初貸及展貸均係冒貸 」、「初貸非係冒貸而展貸始係冒貸」等不同類型，由於均 係冒貸致乙○○先前主張時乃一概以冒貸稱之，而未加以具 體精確地細分說明。
㈤上訴人辯稱： 鈞院前審判決附表三中除編號⒐之（82年03 月05日）八百萬元、編號⒓之（82年06月21日）二百五十萬 元等兩筆，因被上訴人乙○○存摺遭陳翠梅塗改，而認定該 兩筆顯係遭陳翠梅冒貸外，其餘貸款之存摺則因未遭陳翠梅 塗改致乙○○應可自存摺中察知，而乙○○卻未於察知當時 表示異議者，可證其餘貸款應已得乙○○同意而非冒貸云云 。惟被上訴人乙○○、甲○○之印鑑固係由乙○○保管，然 乙○○之存摺則因其他多次真正貸款之辦理而常交付予陳翠 梅，陳翠梅於每次辦畢未必即返還（按：乙○○當時因信任 陳翠梅身為台南中小企銀之承辦人員、且印鑑章又由乙○○ 自己保管致就此不以為意），而當陳翠梅返還乙○○之存摺 後則該存摺大都係由甲○○保管，就此則陳翠梅之自白書亦 陳稱「本人居於銀行之立場為黃醫師辦理（包括要求其交付 存摺‧‧等）。」可證法官詢問：「存摺是否你自行保管？ 」時，被上訴人係針對該存摺未交付予陳翠梅而在被上訴人 手中時之情況答稱此情況「大都是由我太太在保管」，而非 由乙○○自己保管；由於被上訴人之正常真正之貸款亦屬不 少，且陳翠梅又並非係於每次辦畢正常真正之貸款後均將存 摺返還予乙○○，致乙○○乃無從記憶曾各於何時將存摺交 付予陳翠梅、而陳翠梅又曾各於何時將存摺返還予乙○○、 且乙○○於一段期間後取回存摺時，依人情之常，亦僅會注 意最近曾有之正常真正之貸款出入，而不疑存摺內之其餘出 入，此乃人之常情。而陳翠梅則可能考慮到如將全部之十三
筆冒貸款項之存摺登載全數予以塗改者，則乙○○之存摺上 將會出現二十六列之塗改情形而過於滿目瘡痍，反易引起乙 ○○之加倍注意，故陳翠梅重點挑出少數較為敏感之冒貸予 以塗改，因此陳翠梅所採取之策略便係儘量不於正常真正之 貸款辦畢後交還存摺予乙○○，然於必須交還存摺予乙○○ 時，則與該次「必須交還存摺予乙○○」之時點最為接近之 冒貸案之存摺登載資料，當然係最容易為乙○○所注意而屬 最為敏感者，致陳翠梅就此等最為敏感之冒貸案存摺登載當 然必須毫不考慮地予以塗改，以免為乙○○所發現。至於其 他與該次「必須交還存摺予乙○○」之時點較不接近之冒貸 案之存摺登載資料，則本來未必引起乙○○之注意，而如亦 予塗改者則將因塗改過多，致反而引起乙○○之注意，以故 陳翠梅就之乃寧願不予塗改，而事實證明陳翠梅此種利用人 性心理弱點之策略確實奏效，致乙○○未能及時發現陳翠梅 之冒貸情事。
㈥上訴人銀行所僱用之陳翠梅，不論是在上訴人銀行內或至被 上訴人之住處，其為拓展上訴人銀行之放款業績，而辦理上 開可貸額度內之相關業務時，應被認定陳翠梅係上訴人銀行 之代表人或代理人或使用人，如此認定毫無疑問地係合於如 上所述之法秩序期待。次按一般銀行為爭取大客戶則常提供 到府服務，尤其除較具競爭優勢之台灣銀行、三商銀等以外 ，較不具競爭優勢之銀行（上訴人銀行即是）更加如此，此 乃眾所週知之事實，是上訴人銀行對於大客戶提供到府服務 者不但係屬事實、亦且乃勢所必然。
㈦依舉證法則，本件係上訴人應就其主張之「陳翠梅係居於被 上訴人之代表人、代理人或使用人之地位」之事實負舉證責 任，而非被上訴人應就所主張之「陳翠梅係居於上訴人之代 表人、代理人或使用人之地位」之事實負舉證責任。然上訴 人迄今並未舉證，致本件益應認定「陳翠梅係居於上訴人之 代表人、代理人或使用人之地位」之事實為真。按陳翠梅既 為上訴人之職員，則其攜帶與銀行貸款事務相關之各項文件 資料，至被上訴人處辦理各項上訴人之作業手續者，原則上 陳翠梅自係居於上訴人銀行之代表人、代理人或使用人之地 位，至於此際之陳翠梅居於被上訴人之代表人、代理人或使 用人之地位者毋寧係屬例外、變態之事實，依舉證法則，上 訴人自應負舉證責任。而上訴人迄今僅舉證主張陳翠梅於本 件貸款時期係任職於總行儲蓄部，而非本件貸款主辦之總行 營業部，致上訴人不可能指派陳翠梅到府為被上訴人服務本 件貸款相關事宜云云。惟上訴人之上開舉證其實僅止證明「 陳翠梅於本件貸款時期係任職於總行儲蓄部而非本件貸款主
辦之總行營業部」之事實，至於就「上訴人並未指派陳翠梅 到府為被上訴人服務」之待證事實則並未舉證，而係依上開 已證之「陳翠梅於本件貸款時期係任職於總行儲蓄部而非本 件貸款主辦之總行營業部」之事實加以推理而得，由於上開 已證事實與待證事實間並無必然關係而僅有或然關係（亦即 雖陳翠梅於本件貸款時期係任職於總行儲蓄部，而非本件貸 款主辦之總行營業部，然上訴人可能指派陳翠梅、亦可能不 指派陳翠梅到府為被上訴人服務，非謂上訴人必不可能指派 陳翠梅到府為被上訴人服務），致上訴人之上開推理乃不能 被認為已盡其舉證責任，從而本件已應認定「陳翠梅係居於 上訴人銀行之代表人、代理人或使用人之地位」之事實為真 。
㈧上訴人銀行之代理人或使用人（即本件之陳翠梅）於為客戶 （即本件之被上訴人）辦理存放款等業務時有故意行為之責 任者（即本件陳翠梅盜用被上訴人印鑑以冒貸），則視同係 上訴人銀行自己之故意行為責任，此際惟有在上訴人銀行與 被上訴人有特別約定之情況下，始能例外地不將上訴人銀行 之代理人或使用人之故意過失視為係上訴人銀行之故意過失 。然基於「例外從嚴」之法律基本原則，上開屬於例外情形 之特別約定乃必須係屬清楚明確之明示約定始可，而兩造間 借款約定書第十四條約定「各種票據、借據及其他證書上之 印文，貴行以肉眼認為與立約人之留存印鑑相符而為交易時 ，縱使其印鑑有被盜用、偽刻或其他不法情形，立約人亦願 負擔一切責任，貴行自不負其責」之內容則不但並未明示「 上訴人銀行之代理人或使用人之故意過失，不得視為上訴人 銀行之故意過失」之意旨、亦且反而寓有「上訴人銀行僅於 被上訴人之印鑑遭第三人（指上訴人銀行之代理人及使用人 以外之其他人）盜用之情形始能免責」之意旨（蓋以上開約 定之文字既謂「貴行以肉眼認為與立約人之留存印鑑相符而 為交易時，縱使其印鑑有被盜用」云云，則上訴人銀行既經 由其代理人或使用人為印鑑之審核，那麼所稱盜用印鑑者自 非係指經由代理人或使用人為印鑑審核之「貴行－即上訴人 銀行」至明）。基上，則兩造間借款約定書第十四條約定， 顯然僅於「上訴人銀行之代理人或使用人以外之第三人盜用 被上訴人印鑑」之案型始有適用，至於「上訴人銀行之代理 人或使用人盜用被上訴人印鑑」之案型，則無其適用至明， 如此解釋亦始符合民法第一百四十八條規定「權利之行使， 不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利， 履行義務，應依誠實及信用方法」之誠信原則。 ㈨按民法第二百二十二條規定「故意或重大過失之責任，不得
預先免除。」此係強行規定。而本件既係上訴人銀行之使用 人陳翠梅盜用被上訴人之印鑑以遂行冒貸，陳翠梅自負有故 意責任（更遑論重大過失責任），再基於民法第二百二十四 條規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或 過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，則上 訴人銀行即應與自己之故意負同一之責任（更遑論重大過失 責任），依民法第二百二十二條規定，則該上訴人銀行之故 意責任當然不能經由上開借款約定書第十四條之約定予以預 先免除至明。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人等所有如附表一所示不動產，先後於七十一年八月 二十三日、七十六年七月二十五日及八十年八月一日，為上 訴人銀行設定如附表二所示之最高限額抵押權，登記期日、 抵押權之存續期間及債務人均如附表二所載。
二、上訴人於八十五年十一月五日向原審法院民事執行處聲請就 被上訴人等所有如附表一所示之不動產為強制執行程序（85 年度執字第011819號），並主張被上訴人等積欠上訴人銀行 如附表三編號⒈至⒒所示之債務，金額總計為四千五百五十 萬元。
肆、兩造爭執之事項：
一、訴外人陳翠梅之自白書是否真正？
二、如附表三所示之借款是否為訴外人陳翠梅盜蓋被上訴人之印 章，於初貸或展延貸款時冒貸而來？即上訴人有無將附表三 所示之借款交付予被上訴人收受？
伍、本院之判斷：
一、訴外人陳翠梅之自白書是否真正？
㈠被上訴人等主張上訴人所屬之職員陳翠梅於本件貸款糾紛事 發，曾於八十三年八月二十四日親具內載：「茲因民國（忘 記）年乙○○醫師向臺南中小企業銀行要求貸款，本人乃受 銀行指派辦理乙○○醫師之貸款事宜，由黃醫師以其所有坐 落臺南市○○路○段四八六號之房地設定抵押權新臺幣五千 二百萬元，並以五千二百萬元為借款之額度，視需要撥付。 一切借款之手續，係由本人居於銀行之立場為黃醫師辦理（ 包括要求其交付存摺、印章辦理借款轉帳及扣繳利息等）， 本行因本人前曾受本行指派與黃醫師洽商黃正凱貸款事宜而 認識黃醫師，因而本件貸款亦指派本人辦理。乃趁黃醫師不 注意之際偷蓋空白借據、取款條備用，再趁機分次偽辦借款 ，將五千二百萬元借款額度冒領挪用（黃醫師實際借款僅60 0萬元）。至於對帳單，乃因本人係銀行指派辦理黃醫師業 務之人，因而對帳單亦由本人偷蓋印章，致黃醫師一直未能
發覺，現黃醫師需用款項而向本人借款，始知上情，本人將 盡全力清償挪用之款項，以免黃醫師無端受累，並保證於六 十日內清償私自挪用黃醫師家人之存摺、定存、會仔之款項 ，為擔保挪用黃醫師家人現款及銀行借款事恐黃醫師受損， 並同意將交付柯總經理權狀坐落柳營鄉之土地設定抵押權予 黃醫師，恐空口無憑，親立此書據為證，尚祈黃醫師見諒。 此致乙○○醫師陳翠梅親筆83、8、24」等內容之自白書一 份交予被上訴人等之事實，已據被上訴人等於原審、本院前 審及本審審理時陳述甚詳在卷，核與證人蘇黃智惠於原審審 理時具結證稱：「是的。是他們發生事件後我才認識，我當 時正好在醫院後面有買一塊地，把前面打通，建接後面，再 蓋一棟，我當時在替他們蓋房子。因為銀行的事我略為知悉 ，原告（即被上訴人乙○○）之妻把事情告訴我的，與我商 量，八十三年間（即發生事情那時，詳細日期我忘記了）， 黃醫師有請中小企銀柯總商量此事，黃醫師告訴他，我沒有 貸款，柯總有拿一些對帳單，對完後，柯總嚇一跳（指與陳 翠梅是否認識？如何認識）。」「有一天晚上我拿磁磚去給 黃太太挑選，陳翠梅及另一不詳姓名男子約三十餘歲在場， 黃醫師不在場，我當場看到她在寫自白書，寫完我有看到， 我還說翠梅不要那麼潦草，她還說她心情不好，陳翠梅有把 來龍去脈寫在自白書上（指提示自白書，並詢以陳翠梅為何 書具該自白書）。」（見原審卷㈠第96頁）等語相符，並有 被上訴人等所提出之自白書影本一份在卷可稽（見原審卷㈠ 第8至9頁）。
㈡按文書之真偽得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第三百 五十九條第一項定有明文。本件陳翠梅等人經被上訴人等另 案向原審法院所提起之刑事自訴案件，即除陳翠梅遭通緝外 ，其餘之被告莊淑德、劉昭霖、黃春美等人均經判決無罪確 定之偽造文書等案件（原審85年度自字第0531號、本院86年 度上訴字第1862號、91年度上更㈠字第32號、最高法院92年 度台上字第0711號），於該刑事案件審理中承辦法官曾將前 揭「自白書」之筆跡，與陳翠梅在臺灣高雄地方法院被上訴 人黃程頌與上訴人顧瑞祥間交付證券民事事件（84年度訴字 第0545號）中所書立「借據」之筆跡相互核對符合，已經原 審依職權調閱該刑事案卷查核無訛，並有該「借據」影本附 於該刑事案卷足憑；益徵該「自白書」確係陳翠梅所親自書 立，而足資為本件之證據至明。因之，上訴人辯稱：因證人 蘇黃智惠與被上訴人等間有密切關係，且該自白書未經鑑定 ，又未經當庭訊問陳翠梅，否認該自白書之真正云云，尚不 可採。
二、如附表三所示之借款是否為訴外人陳翠梅盜蓋被上訴人之印 章，於初貸或展延貸款時冒貸而來？即上訴人有無將附表三 所示之借款交付予被上訴人收受？
㈠查被上訴人等係於八十三年五月十三日因長榮管理學院校方 臨時需週轉之資金，尋找陳翠梅無著，遂電詢當時之台南區 中小企業銀行股份有限公司總經理柯月輝有關其在該銀行之 貸款餘額時，始知悉有系爭冒貸五千二百萬元情事，已經證 人柯月輝在上揭刑事案件審理時證述屬實在卷；且依上揭陳 翠梅之自白書所述內容，並未承認冒貸之五千二百萬元中有 六百萬元係正常真實之貸款；況依附表三所示之十三筆金額 ，總計為五千二百萬元，其中亦無六百萬元之貸款項目，顯 見該六百萬元應係陳翠梅自行籌款，並佯稱係台南企銀之放 款而交付予被上訴人乙○○者；是上揭自白書稱：被上訴人 乙○○實際僅借六百萬元，陳翠梅冒貸五千二百萬元，應屬 實情。至於被上訴人以系爭借款遭陳翠梅盜用，而以陳翠梅 及上訴人之職員莊淑德、劉昭霖、黃春美等人為被告，向原 法院所提起之偽造文書自訴案件，雖最後除陳翠梅因逃亡通 緝中外，其餘莊淑德、劉昭霖、黃春美均經判決無罪確定在 案，然該刑事判決仍認陳翠梅涉犯偽造文書等犯行，並認定 ：「陳翠梅為台南企銀府城辦事處之專員，受台南企銀指派
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