臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度勞上易字第23號
上 訴 人 乙○○○○○○○○○○○○○○○萬客隆眼鏡行
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被 上 訴人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年
10月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第25號）
提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人自民國（下同）90年6月19日起受僱於上訴人，9 6年12月18日上訴人臨時調派被上訴人至其經營之萬客隆 眼鏡行工作，被上訴人表達調派前盼能事先告知，使被上 訴人有時間將隨身之書包攜出，俾下班後能直接前往上夜 校，詎上訴人當場告知：「你現在就可以回去了，明天也 不要來了。」翌日被上訴人照常上班，上訴人卻要求被上 訴人交出身分證，以便辦理離職手續，並答應要發給資遣 費。惟上訴人未經預告被上訴人，片面依勞動基準法第11 條第1項第4款規定資遣被上訴人，卻未發給資遣費，亦未 發給預告工資；另資遣前，上訴人令被上訴人每日延長工 時工作，竟未發給加班費；又被上訴人自受僱於上訴人之 始，上訴人亦未依規定給予被上訴人特別休假之權利，亦 未補發工資；再者，因上訴人未按被上訴人實領工資，依 勞工保險投保薪資分級表之級距投保，並低報被上訴人投 保薪資，上訴人亦未按勞工退休金月提繳工資分級表中之 應提繳金額提繳被上訴人之勞工退休金，其短缺不足之金 額，上訴人應予賠償；又上訴人未依規定給被上訴人喪假 ，亦未補償薪資。爰請求上訴人應給付預告工資、資遣費 、延長工時加班費、特別休假應休未休工資、提繳不足之 勞工退休金差額及喪假工資（被上訴人原請求上訴人應給 付新台幣（下同）645,209元，並自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審判 命上訴人應給付被上訴人612,803元，及自97年5月27日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被 上訴人1個月預告工資24,927元，喪假工資7,479元之請求 ，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人並未就其敗訴 部分上訴，則被上訴人原請求上訴人給付其預告工資及喪
假未休之工資部分不在本院審理範圍，先予敘明。），其 詳如下述：
1.預告工資及資遣費部分：
按勞動基準法第16條第1項第3款、第17條第1、2項及勞工 退休金條例第12條第1項規定，被上訴人舊制年資為90年6 月19日至94年6月30日，共計4年又1個月【計算式：平均 工資24,927元×4又1/12年＝101,785元】；新制年資為94 年7月1日至96年12月18日，共計2年又6個月【計算式：平 均工資24,927元×2又6/12年×0.5基數＝31,159元】；依 上開條文之規定，被上訴人得向上訴人請求預告工資及資 遣費共計157,871元【計算式：預告工資1個月24,927元＋ 舊制年資資遣費101,785元＋新制年資資遣費31,159元＝1 57,871元。】
2.延長工時加班費部分：
95年10月前，上訴人令被上訴人每日工作10小時，延長工 時2小時，每月總工時240小時，總計每月延長工時達56小 時；被上訴人自95年10月起，每月工時雖改為8小時，實 際出勤時數為7小時，但上訴人規定被上訴人每月總工時 須達216小時，即被上訴人於每日工作7小時後，尚須於週 末假日補足34小時以上之工時，亦即被上訴人自95年10月 起，每月工作30天，完全無放假日可言，上訴人皆未發給 加班費，違反勞動基準法第30條及第26條第1項，按民法 第126條規定得追溯至終止契約日前5年，故請求延長工時 加班費為409,584元【計算式：{56小時[240－184]×45個 月[91/12/19~95/9/30，去除尾數11天不計]×時薪138元 ＝347,760元}＋{32小時[216－184]×14個月[95/10/1~96 /12/19，去除尾數19天不計]×時薪138元＝61,824元}＝4 09,584元】。
3.特別休假應休未休之補發工資部分：
依勞動基準法第38條規定，被上訴人於92年6月任職滿2年 ，93年6月任職滿3年，94年6月任職滿4年，95年6月任職 滿5年，96年6月任職滿6年，上訴人未依法分別給予被上 訴人7天、10天、10天、14天、14天，合計55天工資。按 民法第126條規定得追溯至終止契約日前5年，被上訴人得 向上訴人請求特別休假工資共計45,705元【計算式：平均 工資24,927元÷30日＝日薪831元×55天＝45,705元】。 4.勞工退休金提繳不足金額部分：
被上訴人於勞工退休金條例自94年7月1日起正式施行即選 擇新制，但上訴人卻未依該法規定，足額為被上訴人每月 提繳工資之6%至勞保局專戶。乃因上訴人低報被上訴人勞
保投保薪資17,400元，造成月提繳金額僅為17,400元×6% ＝1,096元，而被上訴人於94年7月至95年9月，計15個月 之平均工資為35,668元，投保級數應為36,300元；95年10 月至96年11月，計14個月之平均工資為24,859元，投保級 數應為26,400元；故前15個月，每月應提繳36,300×6%＝ 2,178元；後14個月，每月應提繳26,400×6%＝1,584元。 總計提繳不足金額為24,570元【計算式：（36,300元×6% ×15個月－17,400元×6%×15個月＝17,010元）＋（26,4 00元×6%×14個月－17,400元×6%×14個月＝7,560元） ＝24,570元】。
5.喪假未給之工資賠償部分：
被上訴人於任職期間，遭逢祖父過世（95年6月6日）及配 偶祖父過世（96年3月3日），依勞工請假規則第3條規定 ，被上訴人可分別向上訴人請喪假6日及3日。惟上訴人未 依法給假，亦未補償薪資，爰請求喪假工資7,479元【計 算式：平均工資24,927元÷30日＝日薪831×9天＝9,479 元】。
（二）上訴人辯稱：被上訴人對客戶暴躁異常，且對上訴人不尊 重云云，惟被上訴人自90年6月19日即受僱於上訴人，隔 年升任為管理幹部要職，上訴人且以要職僱用被上訴人長 達5年之久，常調動被上訴人支援他店，顯見上訴人所言 不實。上訴人援引勞動基準法第12條第4款規定解僱被上 訴人，但上訴人提出之工作規則，未報請主管機關核備， 並公開揭示，依內政部75年6月25日（75）台內勞字第415 571號函示，該工作規則雖有被上訴人簽署，仍當無效。 至上訴人所提被上訴人升任臨安店副店長之公告，純屬造 假，被上訴人從未知悉有此公告之存在。上訴人再援引勞 動基準法第12條第6款規定解僱被上訴人，惟上訴人既主 張雙方係經合意離職，則無正當理由繼續曠工3日之法定 解除要件無法成立。
（三）依勞動基準法第12條但書規定，上訴人據同法第12條解僱 被上訴人，應於96年12月23日起算，30日內為之，惟上訴 人於97年1月31日始寄發存證信函表達解僱之意思，已逾 上開30日之除斥期間，自屬無效。再者，兩造之勞資爭議 調解會議於97年1月29日經台南市政府勞工局召開後，作 成合意結論，請上訴人於同年2月1前回覆，當此勞資爭議 調解會議仍繼續存在之際，上訴人卻於同年1月31日寄發 存證信函，以同一爭議事由表達解僱意思，顯已違反勞資 爭議處理法第7條規定，亦應屬無效。
（四）上訴人並未說明被上訴人之月薪中有何部分是屬於僱主應
給付之延長工時加班費及特別休假未休工資，且上訴人所 屬行業與所擔任之職務，並非屬中央主管機關核定公告之 工作者，更無以書面約定並報請當地主管機關核備之證明 ，縱不爭執上訴人所辯延長工時加班費及特別休假未休工 資已加在月薪中之約定是否存在，該約定亦屬無效。又勞 工工作每日不得超過8小時，每兩週工作總時數不得超過 84小時，是以上訴人所言約定月休6日，尚不足正常休假 日數，從何抵充被上訴人之特別休假，再依勞動基準法規 定之休假日及應放假之紀念日，1年合計有19日，上訴人 僅同意農曆初一放假1天，此應放假而未放假之工資，又 該從何發給？另上訴人指稱被上訴人於工作期間曾請2次 喪假各2日乙情，亦未舉證為憑。
（五）被上訴人於90年6月19日起受僱於上訴人時，當時法令規 定之基本工資為每月15,840元。96年7月1日後，修正為17 ,280元。分別依兩者為基準計算之延長工時加班費或例假 日工資自有差別，若上訴人所言與被上訴人於受僱時已有 薪資之合意為真正，何以基本工資修正後，亦即計算基準 調升後，每月所領薪資卻不變呢？結構與應領薪資總額， 並未依修正金額比例而立即調升，足證上訴人之說詞為虛 假。再者，被上訴人係勞工，為經濟工之弱者，極需上訴 人此項工作以養家餬口，被上訴人若提出上訴人未付或少 付國定例假日工資與延長工時加班費之質疑，其工作即有 不保之虞，因此，不敢有所意見，此乃現今社會大多數勞 工所面臨之現實面，何其無奈。且被上訴人事前確實不知 國家法令對勞工權益保障之規定，猶如全國絕大多數勞工 一般，即是精通法律之專家，亦未可能熟知中華民國所有 勞動法律之規定，何能要求被上訴人必須知悉且必然了解 相關勞動法令之規定？事實上，被上訴人於申請勞資爭議 協調、調解時，始明白並提出上訴人損害被上訴人權益， 因此，不能以被上訴人對上訴人薪資給付方式之時間長短 未異議，遂認為被上訴人已默示同意上訴人不必再補發延 長工時加班費與特別休假工資。
（六）按勞基法為特別法，法令賦予勞工之權利為強制規定，扺 觸法令強制規定者，均屬無效。換言之，雇主與勞工事先 約定劣於勞基法之勞動契約（勞動條件），縱經勞工同意 ，惟在請求權尚未發生前，即生拋棄之合意，已違反上開 法律意旨，其約定當屬無效。雇主除應負勞基法罰鍰之行 政責任外，對於勞工依法請求所受之損失，自應賠償，並 無所謂重複主張與獲有雙重不當利益之情形。
（七）被上訴人在上訴人處工作長達6年半之久，期間多次受到
上訴人頤指氣使之非人對待，皆能忍受，更何況是短短數 天的「氣氛不佳」？又本件資遣費高達10多萬元，係超過 被上訴人半年薪資之總和，被上訴人遭上訴人資遣，已失 去工作，失去了持續性的收入，資遣費正好可填補失業時 之生活所需，豈有拋棄之理？上訴人之女許鳳芸證稱：所 有事都是伊在處理，伊是要將上訴人之員工辦理遣散後， 再去美國云云，按代表事業主處理有關勞工事務之人亦定 義為雇主，為勞基法第2條第1項第2款所明訂；許鳳芸既 然證稱所有事都是伊在處理，足見其就是上訴人之代理人 ，等同法理上之雇主，其證詞當然不足採信，且毫無效力 。以下舉例說明上訴人與證人許鳳芸試圖串供卻又前後不 一情形：
1.上訴人說96年12月18日上午10時至12時調被上訴人去支援 府連店，許鳳芸證詞時卻編稱當日中午吃飯時向被上訴人 說下午要調被上訴人去支援萬客隆店。惟被上訴人於當日 上午經上訴人告知資遣意思後，中午即請假離開，怎可能 留下吃飯？換言之，以當時兩造之心情，有可能大家一起 吃飯討論嗎？
2.上訴人指稱兩造於96年12月18日已達成資遣之合意，但許 鳳芸卻證稱被上訴人沒有答應資遣，上訴人也未說要資遣 被上訴人，二人說詞矛盾甚為明顯。且若上訴人於96年12 月18日未說要資遣被上訴人屬實，就沒有資遣費的問題， 也就不可能有被上訴人於96年12月19日拋棄資遣費說法的 存在；但許鳳芸前稱上訴人於96年12月18日未說要資遣被 上訴人，後又證稱：被上訴人於96年12月19日拋棄資遣費 ，前後矛盾。
3.被上訴人最後工作至96年12月19日17時下班止（請見上訴 人於二審所提之上班打卡單），但許鳳芸卻編稱被上訴人 上班至當日下午6時，才突然向上訴人說要自動離職。上 訴人更是離譜，一再陳稱被上訴人僅上班至中午，下午即 曠職，甚至寄發存證信函，孰料此舉正好留下證明，刺破 自己的謊言。
4.許鳳芸偽證稱：被上訴人於96年12月19日同意自動離職， 不必資遣了云云，但問稱：翌日即12月20日職訓局職員來 電詢問是否真要資遣被上訴人時，許鳳芸回答說：「想要 資遣被上訴人」云云，若被上訴人於96年12月19日真的同 意自動離職，不資遣了，當時在場的許鳳芸（上訴人一再 強調其親見親聞），已知悉被上訴人同意不資遣了，豈又 會向職訓局職員表示「想要資遣被上訴人」？甚至反問： 「這樣算不算資遣？」
（八）依民事訴訟法第196條、447條、463條之規定，證據應適 時提出，逾時提出，法院應予駁回。上訴人於原審經法官 多次命令，仍拒絕提出被上訴人之上班打卡單、薪資計算 表等應保管之文件，至二審始提出業經其「變造」之96年 11月、12月之上班打卡單，上訴人不敢於一審提出上班打 卡單，原因就在於上面清楚記載被上訴人於星期日確實依 上訴人之命令工作12小時。且被上訴人上班至96年12月19 日17時下班，與被上訴人之主張完全相符。上訴人否認被 上訴人於星期日上班12小時，且辯稱：被上訴人上班至96 年12月19日中午，下午起即未上班云云，毫不足採。又從 上班打卡單可證明，被上訴人依上訴人之調度至各分店上 班，長期以來，未有抗命不從。再從打卡單上變造之記載 ，可看出上訴人計算員工薪資之方式，係工作總時數乘以 時薪（例如12月份，工作117小時×每小時120元=14,040 元），被上訴人有於例假日工作加班之事實，但上訴人卻 違反勞基法第24條核算延長工時加班費之規定，不發加班 費。由此亦可反證，若被上訴人未有常態加班之事實，上 訴人何由辯稱每月薪資已包括加班費？足見被上訴人受命 於上訴人延長工時加班為真正，上訴人未依法給付被上訴 人加班費屬違法。
（九）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）上訴人獨資經營之超然眼鏡行（臨安店）、康明眼鏡行（ 南門店）、萬客隆眼鏡行（府連店），由於人手不足，偶 有視情況將各店員工互為調動支援之情形，96年12年18日 上訴人指示被上訴人於當日10時至12時暫至府連店支援工 作，被上訴人拒不服從且態度傲慢輕蔑，性烈易怒，對客 戶暴躁異常，且對上訴人極不客氣與尊重。被上訴人雖主 張若其真有如證人所述，何以上訴人將其升為副店長，然 門市小姐只要願意負責店裡物品不遺失、幫上訴人管理財 物，上訴人即給予副店長職稱，故副店長職稱與被上訴人 服務態度不佳未有必然牽涉。由於同日被上訴人不願配合 支援，致上訴人店內業務難以為繼，上訴人乃對被上訴人 稱：「老闆娘已是如此配合你的時間，但在公司人員調動 困難時，你的配合度卻如此的低，那你是不是考慮做到月 底呢？」被上訴人聞言即稱「好」，並表示其當日下午請 假。由於兩造業已達成於96年12月31日將被上訴人資遣之 共識，上訴人之女許鳳芸乃具函以郵寄方式向台南市政府
勞工局、勞委會職訓雲嘉南就業服務中心申報資遣員工通 報名冊，亦向中央健康保險局南區分局遞出勞工保險退保 申報表，上訴人於96年12月18日申報係擬辦理被上訴人於 96 年12月31日退保，然勞保局人員因作業疏失致於96年 12月18日即將被上訴人辦理退保，非上訴人於96年12月18 日即辦理被上訴人勞保之退保手續。隔日，即96年12月19 日，被上訴人照常準時上班，然被上訴人於下班前突告知 上訴人只欲做到該日，上訴人雖應稱「你這樣算是自動離 職，而不是資遣喔」，被上訴人當場亦表示同意，經第三 人許鳳芸向勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心詢問此情形 ，亦得被上訴人如此即不算資遣。另被上訴人亦於其提出 之台南市政府勞資爭議調解申請書爭議要點、財團法人台 南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄中均稱：「18日公司 曾答應要給資遣費，後來勞方跟公司請教資遣費計算方式 ，但公司回答免談」，上揭文件均紀錄上訴人於該時主張 被上訴人係自動離職，被上訴人於97年7月3日民事爭點整 理狀不爭執事項中亦承認「上訴人於96年12月18日向被上 訴人作資遣之意思表示，要求被上訴人工作至96年12月31 日止…」，綜上可知兩造於96年12月19日業已達成被上訴 人自動離職之合意，則被上訴人之本件請求無理由。（二）退步言之，縱認被上訴人非係自動離職者，上訴人亦得依 兩造間工作規則暨勞動基準法之規定終止勞動契約，且被 上訴人不得請求預告工資及資遣費。被上訴人對上訴人於 96年12月18日將其暫調至府連店支援工作之指揮不予服從 ，甚至當天下午即請假不來上班，已違反被上訴人簽署過 之工作規則第8條及第9條；被上訴人又常對客戶惡言相向 影響公司形象及業績，且於上班時間打盹睡覺及讀書影響 公司業務，亦違反上開工作規則第3條及第6條；被上訴人 更經常於未下班時即更衣著裝影響公司管理，違反上開工 作規則第1條。再者，上訴人當日之調動指揮，完全符合 主管機關內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函 之調動規則，被上訴人之不服從係屬無理。甚者，被上訴 人自96年12月20日起連續曠職3日以上，則被上訴人已違 反工作規則、勞動基準法第12條第1項第4款及第6款，是 依上開工作規則備註之規定及勞動基準法第18條第1款之 規定，上訴人自得無須預告即終止兩造間之勞動契約，且 被上訴人不得對上訴人請求預告工資及資遣費。（三）再退言之，被上訴人所請求之金額亦有違誤，茲分述如下 ：
1.資遣費部分：上訴人認兩造於96年12月18日已達成被上訴
人自動離職之合意，縱認被上訴人非自動離職，上訴人已 合法終止勞動契約，是依工作規則備註及勞動基準法第18 條第1款之規定，被上訴人不得對上訴人請求資遣費。 2.延長工時加班費及特別休假應休未休之補發工資部分：當 初兩造合意之月薪即每日工作10小時、月休6日之對價， 其中已將特別休假包含在內，因該行業一般係月休5天， 而上訴人則月休6天。所謂月休6天已將特別休假包含在內 ，若非如此，何以被上訴人長期未有異議，況可從被上訴 人自95年10月起之工作時數由原先每日10小時改為每日7 小時，被上訴人之月薪即依比例相應減少為原先之70%左 右，有薪資清冊可稽，則被上訴人未有超時工作等未獲支 薪之情形，故不得請求此部份之給付。本件兩造既合意將 被上訴人之每日工作時間由8小時延長至10小時，並合意 每日延長2小時工作時間之薪資一併依法定標準計入被上 訴人每月領取之月薪中，則難謂有違反勞動基準法第32條 。縱違反勞動基準法之規定，亦僅生勞動基準法第79條規 定之罰鍰之行政責任，被上訴人尚不得對上訴人請求延長 工時之薪資。
3.勞工退休金提繳不足金額部分：
上訴人係於96年11月始知此項疏失，此部分上訴人確有疏 失致提繳金額不足。
（四）原判決認定兩造於96年12月19日業已達成資遣被上訴人之 合意云云，其認定事實有違誤。按本件上訴人係主張兩造 於96年12月18日業已達成於96年12月31日將被上訴人資遣 之共識，並主張「兩造於96年12月19日乃另達成被上訴人 自動離職之合意。以上事實，有當時在場親見親聞之證人 許鳳芸之證言可憑、更有後開第（五）段之事證可稽」， 此有上訴人一審97年9月18日民事辯論意旨狀第1頁第（三 ）段及第3頁第（四）段可稽。然一審判決卻曲解上訴人 之主張而於其判決書第14頁第7行至第11行論稱「原告翌 日（96年12月19日）上班時，被告曾向其索取身分證件， 以便辦理離職手續等情，亦經證人即上訴人之許鳳芸證稱 96年12月19日當天有問原告有無帶身分證等文件等情屬實 （見本院卷第87頁），而不論是如被告主張當時原告聞言 即稱『好』而同意上訴人之資遣」，並據此為不利於上訴 人之認定，然一審判決上開認定事實確有顯然之違誤，應 予廢棄。
（五）原判決認定被上訴人並未自動離職云云，亦有顯然之違誤 ，按一審判決於其第15頁第1行至第3行又稱「雖被告再辯 稱原告於96年12月19日已自願離職，兩造已合意終止勞動
契約，故原告無資遣費請求權云云，證人許鳳芸並證稱原 告於96年12月19日下班前，曾對被告本人表示只作到今天 ，原告說好啊，那這樣就算自動離職等語，原告也說好等 語（見本院卷第86頁），然證人就96年12月18日兩造發生 衝突後，原告對被告表示『妳配合度這麼低，是否只考慮 作到月底』等語時，原告如何回答時，證稱：『原告沒有 回答好或不好，只說下午要休息』等語（見卷第85頁）， 明顯與被告辯稱原告當時已同意被告之資遣乙節不符，且 被告既於前一日願以資遣方式與原告終止勞動契約，原告 殊無無端放棄對被告資遣費請求權之理，況證人為被告之 女，其證詞非無偏袒被告之情，縱原告為上開表示，及真 意亦應僅是將兩造合意終止勞動契約之終期，由96年12月 31 日提前至96年12月19日而已，並無拋棄對被告資遣費 請求權之意，並不因原告向被告表示上班至96年12月19日 止，因其已同意終止兩造之勞動契約，即認其同時亦拋棄 對被告允諾給予資遣費之請求權，被告上開所辯並不可採 」云云。惟查，被上訴人根本未曾主張「縱原告為上開表 示，及真意亦應僅是將兩造合意終止勞動契約之終期，由 96年12月31日提前至96年12月19日而已，並無拋棄對上訴 人資遣費請求權之意」，是一審判決之上開論斷係就被上 訴人並未主張之事實而為認定，況如被上訴人之真意假設 果真係如一審判決之上開認定所述者，則何以被上訴人於 一審並未為此真意之主張呢，益證一審判決之上開認定確 有顯然之違誤。再證人許鳳芸雖稱：王秋鶯就向原告表示 妳的配合度這麼低，那妳是否考慮做到月底，但王秋鶯沒 有向原告明白表示要資遣；原告沒有回答好或不好，她當 場只說她當天下午要休息云云；然而，兩造於96年12月18 日當天確有達成於96年12月31日資遣被上訴人之合意（但 於翌日另又達成被上訴人提前於96年12月19日自動離職之 合意致上開原先之資遣合意乃遭變更），證人於事發當時 雖曾在場，然就該資遣合意之部分可能因未有注意、或另 有他事分心致未聽聞此事，但被上訴人亦承認兩造曾有資 遣合意，亦即被上訴人提出之台南市政府勞資爭議調解申 請書六爭議要點中自己亦主張「18日公司曾答應要付資遣 費，但公司回答免談」、被上訴人又於97年1月8日財團法 人台南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄中陳稱「18日公 司曾答應要給資遣費，後來勞方跟公司請教資遣費計算方 式，但公司又回答免談」、被上訴人又於97年7月3日民事 爭點整理狀第1頁第2段兩造不爭執之事項（三）明確承認 「被告於96年12月18日向原告做資遣之意思表示，要求原
告工作至96年12月31日止，並於當天發函…通報員工資遣 名冊」，是兩造於96年12月18日確巳達成資遣合意無疑； 以上主張，上訴人已於一審97年9月18日民事辯論意旨狀 第8頁第3行起詳為提出，然一審判決卻未說明上開上訴人 之主張何以不足採取之理由，即遽為不利上訴人之認定， 致其判決乃有顯然之違誤。
（六）原判決就延長工時之認定，亦有顯然之違法：按當初兩造 合意之月薪（95年10月1日以前之部分）即係【每日工作1 0小時、月休6日（巳將特別休假包含在內，因該行業一般 係月休5天而上訴人則係月休6天致所謂月休6天巳將特別 休假包含在內）等】之對價。蓋以：其一、若非如此者， 則被上訴人長期以來支領薪資何以竟然從未表示異議呢； 其二、更何況，被上訴人自95年10月起因就讀台南大學夜 間部遂改以工讀生之方式受僱於上訴人，兩造乃合意將被 上訴人之工作時數由原先之每日10小時改為每日7小時（ 即每日工作時數縮減為原先之70％），同時合意將被上訴 人之月薪依比例相應減少為原先之大約70％左右，此情對 照被上訴人起訴狀之原證一號薪資清冊中95年11月起之被 上訴人月薪相應於95年9月（含）以前之被上訴人月薪確 有相應減少大約30％者可知，由此益證兩造於為薪資協議 時確實巳將每日工作時數反映至薪資之中。既然兩造於為 薪資協議時已將被上訴人之工作時數及特別休假等因素列 入考量，則被上訴人即無超時工作等未獲支薪之情形，故 被上訴人就此乃不得再行主張並請求，否則被上訴人即獲 有雙重不當之利益，是被上訴人之此項請求確無理由。次 按，勞基法第32條規定「（第一項）雇主有使勞工在正常 工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單 位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。 （第二項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時 間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超 過46小時」。本件兩造勞資雙方既合意將被上訴人之每日 工作時間由正常之8小時延長至10小時（每月延長之工時 為48小時即：每日延長2小時×每月工作日數為24日而得 ），並合意每日延長之2小時工作時間之薪資一併依法定 標準計入被上訴人每月領取之月薪當中，則上訴人所為自 無違反勞基法可言；退言之，上訴人之上開作為縱然違反 或部分違反勞基法中關於延長工時之規定者，其亦僅生勞 基法第79條規定之罰鍰之行政責任而已。
（七）由於兩造業已達成於96年12月31日將被上訴人資遣之共識 ，致上訴人（責由許鳳芸處理）乃具函以郵寄方式向台南
市政府勞工局、勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心申報資 遣員工（即被上訴人）通報名冊（內容為被上訴人「擔任 工作：工讀」、「資遣事由：時間無法配合」、「資遣生 效日：96.12.31」）。同日，上訴人遂向中央健康保險局 南區分局遞出「勞工保險退保申報表」，其上記載「退保 原因：離職」、「合於健保退保日期：96年12月31日」， 是上訴人於96年12月18日係申報擬辦理被上訴人於96年12 月31日退保，然勞保局人員因作業疏失致於96年12月18日 即將被上訴人辦理退保，是被上訴人指摘「上訴人於96年 12月18日即辦理被上訴人勞保之退保手續」云云即非實在 。
（八）96年12月20日，勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心打電話 向上訴人確認是否真欲資遣被上訴人（該電話係由上訴人 方之許鳳芸接聽及回答），許鳳芸即向就業服務中心之查 詢人員表示「她說她只做到昨天就不做了，這樣還算資遣 嗎？」，該查詢人員亦表示若果如此即不算資遣，由此益 證兩造確實巳於96年12月19日達成被上訴人於當日自動離 職之合意。以上事實，不但有證人許鳳芸之證言可憑，且 由勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心事後果將上訴人先前 通報之資遣資料檢還予上訴人之事實可證。
（九）上訴人就出勤卡上丙○○於星期天工作之情形所為之登載 ，不但並無不妥、且顯示上訴人對丙○○之寬容厚道，更 顯示上訴人在管理上確實過於鬆散，按依96年11月出勤卡 所示，則丙○○：於當月4日星期天並未上班、於當月11 日星期天亦未上班；於當月18日星期天自9時54分至22時7 分之12小時之間雖有午休，但其午休並未依規定打卡而難 以計算其午休時間，上訴人乃寬容地仍計其工作12時；於 當月25日星期天自9時57分至22時02分之12小時之間有依 規定打卡午休1小時（自13時25分至14時24分），上訴人 乃計其工作11時。次按，依96年12月出勤卡所示，則丙○ ○：於當月2日星期天自9時54分至22時02分之12小時之間 有依規定打卡午休2小時（自14時42分至15時12分計1.5小 時而午休達半小時者以1小時計致係午休2小時），上訴人 乃計其工作10時（丙○○誤將當月2日之出勤打卡在當月3 日之欄位，故當月2日至14日之打卡均誤差一個欄位）； 於當月9日星期天自9時55分至22時06分之12小時之間雖有 午休，但其午休並未依規定打卡而難以計算其午休時間， 上訴人乃寬容地仍計其工作12時；於當月16日星期天自9 時58分至22時05分之12小時之間雖有午休，但其午休並未 依規定打卡而難以計算其午休時間，上訴人乃寬容地仍計
其工作12時。基上，上訴人就丙○○星期天之出勤，如其 午休有依規定打卡者，上訴人即依其午休打卡時數扣減其 工作時數；如其午休未依規定打卡者，上訴人即未扣減其 工作時數（照說既有午休即應扣減其午休之工作時數，然 上訴人太過人性致未嚴予貫徹午休打卡制度而管理太過鬆 散）。且由出勤卡之記載，可證明兩造確實合意「不論平 日假日，概依工作時數計算薪資」。
（十）並為上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造對下列事項並不爭執，堪信為實：
（一）被上訴人之年資自90年6月19日起至96年12月19日止，適 用勞退舊制年資為4年又11天，適用勞退新制年資是2年5 月又19天，被資遣時之平均工資為24,927元，於受僱後簽 署上訴人所提被證一之工作規則乙份（見原審卷第65頁） 。
（二）上訴人於96年12月18日具函向台南市政府勞工局、勞委會 職訓局雲嘉南就業服務中心申報資遣員工（即被上訴人） 通報名冊，內容略為：被上訴人擔任工作係工讀，因時間 無法配合而資遣，資遣生效日為96年12月31日。同日，上 訴人亦向中央健康保險局南區分局遞出勞工保險退保申報 表，內容略為：退保原因為離職，且合於健保退保日期為 96年12月31日（見原審卷第35-36頁、67-71頁）。（三）兩造就投保資料及上訴人提繳金額不爭執，即上訴人低報 被上訴人勞保投保薪資17,400元，月提繳金額僅為17,400 元×6%=1096元，而被上訴人於94年7月至95年9月（計15 個月）之平均工資為35,668元，投保級數應為36,300元； 95年10月至96年11月（計14個月）之平均工資為24,859元 ，投保級數應為26,400元；故前15個月，每月應提繳36,3 00×6%=2,178元；後14個月，每月應提繳26,400×6%=1,5 84元，勞工退休金每月提繳不足金額為24,570元。【計算 式：（36,300元×6%×15個月－17,400元×6%×15個月=1 7,010元）+（26,400元×6%×14個月－17,400元×6%×14 個月=7,560元）=24,570元】，上訴人同意補償予被上訴 人（見原審卷第94頁反面）。
（四）被上訴人於90年6月19日起至95年9月30日止每日工作時數 為10小時，總工時240小時，每月延長工時加班56小時。四、被上訴人另主張: 上訴人未經預告，片面資遣被上訴人，卻
未發給資遣費，亦未發給預告工資；另資遣前，上訴人令被 上訴人每日延長工時工作，竟未發給加班費；又被上訴人自 受僱於上訴人之始，上訴人亦未依規定給予被上訴人特別休 假之權利，亦未補發工資；再者，因上訴人未按被上訴人實 領工資，依勞工保險投保薪資分級表之級距投保，並低報被 上訴人投保薪資，上訴人亦未按勞工退休金月提繳工資分級 表中之應提繳金額提繳被上訴人之勞工退休金，其短缺不足 之金額，上訴人應予賠償；又上訴人未依規定給被上訴人喪 假，亦未補償薪資。爰請求上訴人應給付預告工資、資遣費 、延長工時加班費、特別休假應休未休工資、提繳不足之勞 工退休金差額及喪假工資等情，惟為上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠上訴人是否於96年 12月18日向被上訴人表示資遣？抑被上訴人於96年12月19日 向上訴人表示自動離職？㈡被上訴人請求資遣費是否有理？ ㈢兩造是否約定給付之薪資已包含延長工時加班費及特別休 假加班費？經查：
（一）按依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止 之情形，可分為：單方片面終止：又可區分為由雇主一 方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約 之情形：①依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發