臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第167號
上 訴 人 黃 ○ ○
戊 ○ ○
未 ○ ○
癸 ○ ○
Ｂ ○ ○
陳 信
Ｅ○○○
丁 ○ ○
上 一 人
訴訟代理人 張 巧 妍 律師
視同上訴人 己○○○
卯 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
庚 ○ ○
50號
宇 ○ ○
辰 ○ ○
亥 ○ ○
丙 ○ ○
Ｃ○○○
巷55弄50號
丑 ○ ○
戌 ○ ○
子 ○ ○
寅 ○ ○
宙 ○ ○
Ｄ○○○
玄○○○
Ａ ○ ○
巳 ○ ○
天 ○ ○
甲 ○ ○
酉 ○ ○
申 ○ ○
地 ○ ○
被上 訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 楊 勝 夫 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人等對於民國96年07月16
日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第0468號），提起
上訴，本院於98年04月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件上訴人及視同上訴人己○○○、玄○○○、Ａ○○、巳 ○○、天○○、黃○○、甲○○、酉○○、申○○、地○○ 、戊○○、癸○○、Ｂ○○、午○○、未○○、卯○○、辛 ○○、壬○○、庚○○、Ｃ○○○、丑○○、子○○、寅○ ○、戌○○、丙○○、亥○○、宇○○、辰○○、宙○○、 Ｅ○○○、Ｄ○○○等人（以下簡稱上訴人己○○○等三十 一人）經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰准依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
、上訴人黃○○、戊○○、未○○、癸○○、Ｂ○○、午○○ 、Ｅ○○○、丁○○部分：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠系爭土地移轉予被上訴人前，前手即「祭祀公業陳夫良」管 理人陳其清已經將系爭土地出租予上訴人占有使用，雙方就 系爭土地已成立租賃關係。上訴人丁○○依據分攤地價稅繳 納金錢，目的即是作為使用土地之對價，即為租金之性質， 故依據民法第四百二十一條第一項關於租賃關係之成立要件 ，上訴人等與「祭祀公業陳夫良」間成立租賃關係。又依民 法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，縱然「祭祀公業陳 夫良」移轉系爭土地予被上訴人，前已經存在之租賃關係， 對於受讓系爭土地之被上訴人仍繼續存在，租賃契約存於被 上訴人與上訴人之間，故上訴人等為有權占有、使用系爭土 地。於民國（下同）六十六年間嘉義縣「祭祀公業陳夫良」 派下員名冊，計有派下員三十人，而依分配表僅有派下員十 七位分攤繳納租金以支付地價稅，可證只有使用土地之派下 員需繳納租金，各派下員繳納金錢以攤付地價稅，乃係基於 使用土地之意思，派下員與「祭祀公業陳夫良」雙方已成立
租賃之法律關係。被上訴人既承受前手即「祭祀公業陳夫良 」之系爭土地，則依據第四百二十五條買賣不破租賃之規定 ，上訴人對於「祭祀公業陳夫良」之租賃契約對於受讓之被 上訴人仍繼續存在，被上訴人請求上訴人等拆屋還地，為無 理由。
㈡最高法院（44年度台上字第0828號）判例意旨略謂：「但上 訴人買受該房屋係在法院查封及蔡以成異議之訴第二審判決 敗訴之後，依一般情形買受房屋須看明買賣標的及探詢來歷 ，乃上訴人明知該房屋已被查封竟予買受，顯有惡意，其所 為登記自難認為信賴登記而為新登記應不受土地法第四十三 條之保護，被上訴人訴請塗銷移轉登記及分割交付訟爭房屋 自非無據。」是明知土地或房屋之產權有爭議仍予買受，並 不受土地法第四十三條所保護。本件被上訴人（97年11月12 日）提出之民事準備書狀，主張系爭土地其係向前手蘇金菊 買受，‧‧被上訴人基於買賣關係信賴土地登記取得之所有 權，自應受法律保護，上訴人再行主張祭祀公業管理人之選 任不合法，對被上訴人之所有權不生影響云云，惟依訴狀後 附之＜異動索引＞所載：蘇金菊於九十五年七月三十一日登 記取得系爭土地所有權，被上訴人再於四日後，即九十五年 八月四日取得系爭土地所有權，依此異動記載，實無異製造 其與「祭祀公業陳夫良」所有系爭土地之斷點，則其是否為 善意信賴登記之第三人，已非無疑？次依被上訴人起訴狀後 附之系爭土地登記簿謄本土地所有權欄載「其他登記事項： 依台灣嘉義地方法院94年11月07日起訴證明書辦理註記，本 件不動產現為該院94年度補字第0304號確認買賣關係不成立 案件訴訟中。」其於買受之時當已明知系爭土地所有權正在 法院訴訟爭執之中，仍予買受，基上開最高法院判例意旨， 顯有惡意，其所為登記自難認為信賴登記而為新登記，應不 受土地法第四十三條之保護。
㈢上訴人為「祭祀公業陳夫良」派下員，系爭土地於九十五年 六月十九日自同段三七一之十一號分出，原登記為「祭祀公 業陳夫良」所有，訴外人「祭祀公業陳夫良」管理人與被上 訴人間，就該三七一之十一號土地成立之買賣關係，因陳政 雄經選任為「祭祀公業陳夫良」之管理人並不合法，則其與 被上訴人間訂立之買賣契約，對派下員並不生效力，已經另 件臺灣嘉義地方法院（96年度重訴字第19號）民事判決略謂 ：「依內政部88年3月30日（88）臺內民字第8803297號函示 意旨略稱：有關祭祀公業管理人之產生，由派下員大會選舉 者，除該祭祀公業另有規約規定外，可由全體派下員過半數 之出席，出席派下員過半數之決議行之。又陳夫良祭祀公業
並未設立規約，此為兩造所不爭執，是陳夫良祭祀公業管理 人之選任，應由全體派下員過半數之出席，出席派下員過半 數之決議行之。至原告雖主張：選任祭祀公業管理人，應經 全體派下員同意。然按公同共有物之管理權與公同共有物本 身之權利有別，而民法第828條第2項所定應得公同共有人全 體之同意者，係指對公同共有物本身之權利而言（最高法院 54年臺上字第2035號判例參照），選任管理人並非處分公同 共有祭祀公業財產之處分行為，亦非對公同共有財產其他權 利之行使問題，應無民法第828條第2項之適用，亦即不必經 全體派下員之同意（95年度臺上字第2387號判決亦同此旨） ，是原告前揭主張，尚屬無據。又選任管理人，攸關派下員 權利，故選任管理人之派下員會議，自應通知合法派下員參 與。經查，九十四年三月二十七日開會通知係以平信或限時 送達及口頭通知，非以掛號送達，沒有送達回執，開會有無 通知陳夫良祭祀公業全體派下員，已經無法清楚記憶等情， 為被告陳政雄即陳夫良祭祀公業管理人、陳榮慧、陳榮嘉於 本院審理時所自陳（見本院96年10月26日言詞辯論筆錄）， 再依卷附嘉義市西區區公所九十六年七月二十六日嘉市西區 民字第0960009643號函檢附九十四年三月二十七日開會會議 紀錄記載暨列席人員簽名單、委任書等資料，當時陳夫良祭 祀公業派下員共六十九人，出席十八人，委託出席十七人， 足見尚有三十四名派下員未出席或委託出席，又縱以兩造所 不爭執當時之派下員人數為六十八人（此分別見本院96年8 月22日、9月21日、10月26日言詞辯論筆錄）計算之，亦有 三十三人未出席或委託出席，是其餘未出席或委託出席之派 下員是否受開會通知，自堪置疑，再參酌原告提出同意起訴 聲明書（見起訴狀附證物一）記載，其中未到場或委託到場 之陳嘉田、宙○○、丁○○、陳永祥、陳嘉雄、陳嘉生亦簽 署該聲明書，表示陳政雄並非經合法選任之管理人，足見該 次會議是否合法通知其餘未出席或委託出席之派下員，益有 所疑。此外，被告復未提出其他證據以證明已將九十四年三 月二十七日開會通知陳夫良祭祀公業全體派下員，自難認該 次會議為合法召開之會議。按臺灣之祭祀公業並非法人，僅 屬於其死亡者後裔公同共有祭產之總稱，其本身無權利能力 ，不能為權利之主體，其財產為祭祀公業派下公同共有〔最 高法院39年臺上字第364號判例要旨及65年度第2次民事庭會 議決議㈢參照〕。而民法第五十六條第一項規定，總會之召 集程序或決議方法違反法令或章程時，社員得於決議後三個 月內請求法院撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召 集程序或決議方法違反法令或章程時，始有其適用。是祭祀
公業派下員大會之決議，自無適用或準用民法第五十六條第 一項規定之餘地。從而，九十四年三月二十七日會議既未通 知合法派下員參與，剝奪派下員之權利，其選舉陳政雄為管 理人之程序，自難謂合法有效，故陳政雄之管理權自屬不存 在。從而，原告主張陳政雄之管理權不存在，應屬有據。㈢ 被告陳政雄即陳夫良祭祀公業管理人出售系爭371-1、371-1 4號土地予被告柯金龍之買賣契約及移轉所有權行為是否對 陳夫良祭祀公業全體派下員生效？按無代理權人以代理人之 名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力， 民法第170條第1項定有明文。經查，系爭買賣契約係陳政雄 以陳夫良祭祀公業管理人名義與被告柯金龍訂立之買賣契約 ，並由陳政雄以其為祭祀公業管理人名義，本於系爭契約之 約定，經被告柯金龍指定而分別將系爭371-1、371-14號土 地移轉登記予被告陳榮慧、陳榮嘉等事實，有系爭契約、嘉 義市地政事務所九十五年三月一日嘉地一字第0950001754號 函暨檢附之登記申請書等資料（此經本院調閱本院95年度訴 字第52號卷宗核閱屬實）可稽，復為兩造所不爭執，應堪認 定。又陳政雄對於陳夫良祭祀公業管理權不存在，亦已論述 如前，是上開陳政雄以管理人名義簽立之系爭契約暨前揭移 轉登記之行為，如未經本人同意，對於本人不生效力。次按 臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於其死亡者後裔公同共有祭 產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產 為祭祀公業派下公同共有，已如前述。再按民法第八百二十 八條第二項規定，公同共有物之處分，固應得公同共有人之 全體之同意，但公同共有土地之處分，依土地法第三十四條 之一第五項準用同條第1項之規定，祗須共有人過半數及其 權利（潛在應有部分）合計過半數之同意，即可為之。此為 民法之特別法，自應優先適用。準此規定之精神，就祭祀公 業所為無權代理行為之承認，如經派下員過半數及其權利（ 潛在應有部分）合計過半數承認者，對於祭祀公業全體派下 員自生效力。本件被告主張系爭買賣契約及移轉登記行為有 效，自應由其就無權代理行為已經承認之事實，負舉證責任 。被告固提出同意書四十六份、切結書十二份（分別見被告 96年3月29日答辯狀、96年5月24日答辯狀附證物）為證，然 觀諸前揭同意書記載意旨為立同意書人同意出賣應分配取得 面積及其金額，並無隻字片語提及系爭契約及移轉登記之事 宜，尚難以此遽認立同意書人承認陳政雄基於管理人訂立之 系爭買賣契約及移轉行為。至被告另提出切結書十二紙為據 ，然依原告提出而為被告所不爭執真正之異議書十二紙（見 原告96年8月1日補正狀附證物）之記載，前揭立切結書人表
示因受欺瞞誤導而簽立書據，是該十二人有無承認，已有所 疑，況縱認此十二人已生承認效力，依前揭說明，亦未逾全 體派下員逾二分之一，難認對全體派下員已生效力。此外， 被告並未提出其他證據，以證明系爭契約及移轉所有權之行 為已對派下員發生效力。從而，原告請求確認系爭買賣契約 不存在，應屬有據。」是本件被上訴人自不能據以除斥上訴 人（參照最高法院33年度上字第4983號判例、同院39年度台 上字第1109號判例、同院40年度台上字第1892號判例），而 本於所有人之地位訴請上訴人等拆除系爭土地上之建物。 ㈣系爭土地原為「祭祀公業陳夫良」所有，依其管理人陳其清 於六十六年七月六日提出之台灣省嘉義縣祭祀公業登記表內 載：「財產：「土地嘉義市○○○段371號、371-1號、371- 2號、派下人數30 名。」及依六十八年度上期地價稅繳款書 所載，其面積為5,462平方公尺、4,217平方公尺，即總面積 為9,679平方公尺（坪數為2,957坪），再依計算表所示，分 攤繳納地價稅之派下員僅陳水來等十七人，其占有之坪數總 計約為2,413 坪，則管理人依其占有之土地面積比例計算應 負擔之地價稅，所實際負擔者係派下所有之三筆土地總面積 之地價稅，即尚包括派下員未占有之土地在內，且上訴人父 親陳水木所實際占有使用僅為六十坪，惟管理人陳其清尚加 計四十七坪之屋外空地，是上訴人實際占有六十坪所繳納者 係為一百三十一坪之地價稅，乃原判決以為上訴人僅繳納其 占有使用系爭土地面積之地價稅，實有誤會。
㈤「祭祀公業陳夫良」前管理人陳其清書立之「同意書」，乃 於七十八年作成，但系爭公業土地之地價稅繳款書一直到八 十三年仍是以「祭祀公業陳夫良」為納稅義務人，況且地價 稅分配表一直到九十年都有製作，並由「祭祀公業陳夫良」 前管理人陳其清按該分配表向上訴人收取金錢，可見地價稅 繳款書均寄至陳其清處，且「祭祀公業陳夫良」前管理人陳 其清並無申請變更以土地使用人為繳稅義務人，仍持續由其 自己向各使用土地之派下員收取租金，即無土地稅法第四條 第一項「納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或所有 權人申請由占有人代繳。」之情形，則管理人陳其清依據土 地使用人使用面積比例要求繳納派下所有土地之地價稅，其 中上訴人所負擔繳納者為其占用土地之二‧一八倍地價稅額 ，即為收取租金之性質，雙方已成立租賃法律關係。 ㈥按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文 。依申請書所附之土地買賣所有權移轉契約書所載，系爭土 地買賣契約係陳政雄以「祭祀公業陳夫良」管理人名義出售
與被上訴人前手蘇金菊，應為被上訴人所不爭執。又陳政雄 對於「祭祀公業陳夫良」管理權既不存在，其以管理人名義 簽立之系爭契約暨前揭移轉登記行為，如未經本人同意對於 本人不生效力。次按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於其死 亡者後裔公同共有祭產之總稱，其本身無權利能力，不能為 權利之主體，其財產為祭祀公業派下公同共有，已如前述。 再按民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分， 固應得公同共有人之全體之同意，但公同共有土地之處分， 依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之規定，祗 須共有人過半數及其權利（潛在應有部分）合計過半數之同 意，即可為之。此為民法之特別法，自應優先適用。準此規 定之精神，就祭祀公業所為無權代理行為之承認，如經派下 員過半數及其權利（潛在應有部分）合計過半數承認者，對 於祭祀公業全體派下員自生效力。查系爭土地雖經訴外人陳 政雄於九十五年七月十九日出賣與被上訴人之前手蘇金菊， 然上訴人既否認其效力，本件被上訴人主張系爭買賣契約及 移轉登記為有效，自應由其就無權代理行為已經承認之事實 ，負舉證責任。況上訴人與其他派下員陳永祥、陳嘉雄、陳 嘉田、陳嘉生、陳彥羽、陳明宗、陳永發、陳智雄、陳康男 、陳滿、陳水源、陳德明、陳建宏、陳建廷、陳品彰、陳明 山、蕭燕清、陳振南、宙○○、陳清富、陳金塗、陳慶榮、 陳韋廷、陳慶文、陳英杰、戌○○、戊○○、黃○○、申○ ○、酉○○、午○○、未○○、陳明鎮、陳振南、陳水池等 三十六人，已於九十四年十一月間即已過半數表示不同意出 售系爭土地，此有律師函及切結書可參，乃其明知上情，還 於八個月後之九十五年七月十九日未經同意移轉與訴外人蘇 金菊，則此買賣契約及移轉所有權之行為對全體派下員均不 生效力。從而，上訴人自得主張系爭土地買賣契約對其既不 生效力，本件被上訴人自不能據以除斥上訴人，而本於所有 人之地位訴請上訴人拆除系爭土地上之建物。
㈦系爭土地係於九十五年六月十九日自同段三七一之十一號土 地分出，而訴外人即代書陳金藏於九十四年十一月八日之刑 案偵訊時即表示系爭土地已出售予郭金龍，後竟再於九十八 年四月二日提出買賣契約書，稱該筆土地係於九十五年五月 間出售予訴外人蘇金菊，總價款五千九百五十萬元，相互齟 齬矛盾，且若出售土地屬實者，所得款項為何未再分配，則 系爭土地之買賣是否屬實，有無交付價款，均有疑問。是本 件確有上開犯罪嫌疑牽涉其中，為此，請於該刑案終結之前 裁定停止本件訴訟。
、視同上訴人（以下簡稱上訴人）宙○○部分：
上訴人宙○○未於本院言詞辯論期日到場，而據其於本院準 備程序審理時所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人並不清楚系爭標的處理之情形，當初祭祀公業係以賣 清方式出售土地，所以其不負責地上物的處理。 ㈡若要繳交地價稅時，祭祀公業就會自行計算上訴人要繳交的 金額，向上訴人收錢，但是他如何計算出來的，上訴人也不 清楚。
、上訴人己○○○等三十一人部分：
上訴人己○○○等三十一人均未於本院言詞辯論期日到場， 亦均未提出任何書狀作何聲明及陳述。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義市○○○段三七一 之二○地號土地係被上訴人向「祭祀公業陳夫良」所購買， 為被上訴人所有。上訴人等雖係該祭祀公業派下員，惟並未 獲得全體公業派下員之同意，自行在系爭土地上占地建築房 屋，屬於無權占有，上訴人等自不得以其為原所有權人派下 員身份主張有權建築房屋。按上訴人丁○○稱如附圖編號Ａ 所示之磚木造住房係其祖父陳昆所建，而陳昆已於民國前五 年十一月十一日亡故，繼承人為本件上訴人等三十二人；又 稱附圖編號Ｃ、Ｄ所示之石棉瓦造涼棚及鐵骨石棉瓦造房屋 係其父陳水木所建築，惟陳水木業於八十一年十一月二日過 世，其繼承人為上訴人己○○○、卯○○、辛○○、壬○○ 、庚○○、丁○○、Ｃ○○○、丑○○、子○○、寅○○、 戌○○、丙○○、亥○○、宇○○、辰○○、宙○○、Ｅ○ ○○、Ｄ○○○（以下簡稱己○○○等十八人），自應將陳 水木之繼承人全體列為上訴人；至於附圖編號Ｂ、Ｅ所示之 鐵皮造住房及木造住房，上訴人丁○○自承為其所建，自應 由上訴人丁○○拆除此部分之建物。依上，訴外人陳昆、陳 水木及上訴人丁○○等人並未經原土地所有權人即「祭祀公 業陳夫良」派下員全體同意而在系爭土地建築房屋，亦無任 何權源得使用系爭土地，顯屬無權占有；爰本於所有權所衍 生之所有物返還請求權及繼承之法律關係，求為判命：㈠上 訴人等三十二人應將坐落系爭土地上如附圖編號Ａ所示之磚 木造住房（面積82.6平方公尺）一棟拆除，並將土地交還被
上訴人。㈡上訴人己○○○等十八人應將坐落系爭土地上如 附圖編號Ｃ所示石棉瓦造涼棚（面積15.4平方公尺）一座及 編號Ｄ所示鐵骨石棉瓦造住房（面積29.6平方公尺）一棟均 拆除，並將土地交還被上訴人。㈢上訴人丁○○應將坐落系 爭土地上如附圖編號Ｂ所示之鐵皮造住房（面積22.6平方公 尺）一棟及編號Ｅ所示之木造住房（面積7.3平方公尺）一 棟均拆除，並將土地交還被上訴人之判決等語（原審為被上 訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載 相同者予以引用外，並補稱：
㈠本件上訴人等一再以有繳交地價稅之事實，主張就系爭土地 有租賃關係，且提出台灣嘉義地方法院（96年度重訴字第19 號）民事判決，主張祭祀公業陳夫良管理人之選任為不合法 ，因此就系爭土地之買賣亦屬不法。惟姑不論該民事事件現 上訴 鈞院審理中尚未確定，被上訴人就系爭土地之買賣係 向前手蘇金菊買受，此有附呈買賣契約影本一份可證；蘇金 菊與祭祀公業陳夫良間之買賣關係究竟是否有效存在，被上 訴人基於買賣關係信賴土地登記取得之所有權，自應受法律 之保護。上訴人主張祭祀公業管理人之選任不合法，對被上 訴人之所有權均不影響。
㈡上訴人均係以有繳交地價稅之事實，主張對系爭土地有租賃 關係，並主張買賣不破租賃，被上訴人不得拆屋還地；惟上 訴人等此一主張已經原審詳為說明有繳交地價稅之事實，並 不能證明係有租賃關係，上訴人上訴仍執前詞主張，自應就 此一主張是否有理審究。況上訴人主張祭祀公業管理人之選 任為不合法，即或屬實，亦僅就祭祀公業陳夫良與被上訴人 之前手蘇金菊間之買賣是否有效之損害賠償問題，與被上訴 人之所有權毫無關係。
㈢上訴人等雖為祭祀公業陳夫良之派下員，其祖父、父親及其 本人，在未經派下員全體同意之情況下自行占用土地建築房 屋，仍屬無權占有，被上訴人基於所有權排除侵害之作用， 自得訴請拆屋還地。至於上訴人主張之管理人選任問題與本 件無關，毋庸審酌，並此敘明。
㈣上訴人另辯稱系爭土地登記簿謄本已有訴訟爭執之記載，被 上訴人及前手蘇金菊仍予買受，顯有惡意取得，並提出最高 法院（44年度台上字第0828號）判例為據，主張祭祀公業管 理人之選任不合法，及有繳交地價稅之事實就系爭土地有租 賃關係云云。惟：
⑴系爭土地前因訴外人陳永祥提起確認買賣關係不成立之訴， 經原審法院（94年度補字第0304號）民事裁定命補繳裁判費
，嗣祭祀公業異議後，命陳永祥應補繳裁判費八十一萬一千 六百五十六元而不補繳，遂將原告之訴駁回（94年度嘉簡字 第1117號），有附呈台灣嘉義地方法院94年度補字第0304號 、94年度嘉簡字第1117號民事裁定影本各一件可證。系爭土 地僅係地政機關之例行登記而非查封登記，法律上並未對此 種型態下之買賣為惡意之認定，上訴人所舉最高法院之判例 係土地經查封登記後之買賣，與本件並不相同，不能援引適 用。
⑵有關祭祀公業管理人之選任，已經主管官署嘉義市西區區公 所審核相關會議資料後核准備查，自應認為管理人之選任為 合法正當。上訴人所提出之台灣嘉義地方法院（96年度重訴 字第19號）判決，該件原告陳永祥係提起確認買賣關係不存 在之訴，並非訴請確認管理人之選舉無效或當選無效之訴， 乃原判決竟以祭祀公業無法提出派下員會議開會通知之掛號 回執為由，訴外裁判認為派下員會議不符法定程序；惟該件 現上訴鈞院中（97年度重上字第01號）。至於上訴人所稱有 派下員十二人於同意出售土地後又反悔提出異議，該等派下 員之異議係在土地出售後提出，且均已同意領取土地分配款 ，所提出之異議不具效力。
㈤上訴人等占用祭祀公業土地並使用，分攤地價稅為理所當然 ，為分攤地價稅並不能做為有租賃關係之依據，上訴人猶執 前詞以有分攤地價稅之事實主張有租賃關係，實無理由。叁、兩造不爭執之事實：
一、坐落嘉義市○○○段三七一之二○地號土地原為「祭祀公業 陳夫良」所有，嗣「祭祀公業陳夫良」於九十五年七月三十 一日將系爭土地出售予訴外人蘇金菊，並於同日向地政機關 辦理登記；後被上訴人復於九十五年八月一日向訴外人蘇金 菊購買系爭土地，並於九十五年八月四日向地政機關辦理登 記，而取得系爭土地之所有權（見本院卷㈡第100、174至19 0頁）。
二、如圖所示編號Ａ部分磚木造房屋，為上訴人丁○○之祖父陳 昆（於民國前05年11月11日過世）所興建；如附圖所示編號 Ｂ、Ｅ部分鐵皮造、木造房屋，為上訴人丁○○所蓋；如附 圖編號Ｃ、Ｄ部分石棉瓦造涼棚、鐵骨石棉瓦房屋，為上訴 人丁○○之父陳水木（81年11月02日過世）所興建。再者， 如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之地上物，現均位 在系爭土地上（見原審卷㈠第16至17、36至37頁）。三、上訴人丁○○之祖父為陳昆，其繼承人為本件之上訴人等三 十二人。而上訴人丁○○之父為陳水木，至其繼承人為上訴 人己○○○、卯○○、辛○○、壬○○、庚○○、丁○○、
Ｃ○○○、丑○○、子○○、寅○○、戌○○、丙○○、亥 ○○、宇○○、辰○○、宙○○、Ｅ○○○、Ｄ○○○等十 八人（見原審卷㈠第74至75頁）。
肆、兩造爭執之事項：
上訴人等占用系爭土地是否具有合法之權源？
伍、本院之判斷：
一、查「祭祀公業陳夫良」於九十四年三月二十七日召開派下員 大會由全體派下員過半數出席、出席者過半數選任陳政雄為 管理人，經陳政雄以新任管理人名義檢送相關資料，於同年 月二十九日申請備查，嗣嘉義市西區區公所於同年月三十日 ，以嘉市西區民字第○九四○○○三九六四號函覆同意備查 。其後「祭祀公業陳夫良」派下員變動，變動後派下員計有 陳英杰等六十八人，已經嘉義市西區區公所於九十四年五月 十一日以嘉市西區字第○九四○○○五九六九號函示公告三 十日徵求異議，因無人提出異議，而於同年六月十四日函送 祭祀公業陳夫良派下員全員變動後名冊、系統表各一份交陳 政雄存執等事實，有嘉義市西區區公所九十六年七月二十六 日以嘉市西區民字第○九六○○○九六四三號函及檢附之申 請書、派下員會議決議錄、列席人員簽名單、委任書、派下 員變更後系統表及變動後名冊等可參（見原審法院96年度重 訴字第19號卷第191至第218頁）。而依卷附「派下員會議決 議錄」所示，九十四年三月二十七日全體派下員會議召開當 日之派下員為六十九人，出席十八人，委任出席十七人合計 共三十五人，已達過半數出席規定；席間決議由全體派下員 自由選舉結果，以陳政雄得票三十票為最高而當選為新任管 理人（見同上卷第0195頁）。是上訴人陳政雄既經「祭祀公 業陳夫良」全體派下員會議決議選任為管理人，並檢送相關 資料向主管機關申請而獲准備查，核與九十七年七月一日廢 止前由內政部訂定發布「祭祀公業土地清理要點」（本清理 要點，因已另訂「祭祀公業條例」，並由行政院於97年05月 19日以院臺秘字第09700181390號令發布定自97年7月01日施 行後已廢止）第十六條規定：「祭祀公業管理人之變動，應 由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約（無者免），㈢ 選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告 ，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認 之訴。」規定相符等情；已據被上訴人於本院審理時陳述在 卷，並為本院九十七年度重上字第一號訴外人柯金龍與「祭 祀公業陳夫良」間確認買賣關係不存在等事件之民事判決所 是認，並已於九十八年一月十三日確定在案，有本院九十七 年度重上字第一號民事判決書一份在卷可按（見本院卷㈢第
31至35頁）；經核於法亦無未合，自堪採信。二、按處分行為係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之 行為而言，故一般負擔行為（債權行為）並不包括在內。且 民法債編有關租賃之規定（第421條至第463條之 1）中，有 規定「租用基地建築房屋」事項，如民法第四百二十二條之 一、第四百二十六條之一、第四百二十六條之二等條文，依 據體系解釋，租用基地建築房屋即係屬於民法債編租賃之規 定，而民法債編規定之行為均係一般之負擔行為，而非處分 行為。又「租地建屋，出租人依土地法第一百零二條之規定 ，雖應與承租人聲請為地上權之登記，究其不過欲加強基地 承租人之地位，仍未脫出租賃之性質，不能因此而謂基地管 理人就該基地無出租與他人建築房屋之權限（最高法院72年 台上字第0595號民事判決參照）。次按租賃乃物之利用方法 ，出租人仍保有物之完全所有權，並非將其權利之全部或一 部讓與承租人，究其性質仍屬管理行為，而非處分或變更行 為（最高法院88年度台上字第3521號判決參照）。據此，租 賃契約之法律關係並無直接使權利發生變動之情形，亦即租 賃關係並非屬處分行為，而係一般之負擔行為（債權行為） ，應堪認定。因之，被上訴人主張出租土地供人建築房屋使 用，因有地上權設定之虞，而認為係屬處分土地之行為，於 法容有誤會。
三、次按祭祀公業之管理人是否有權將公業之土地，在未經派下 員大會決議通過授權之情況下，出租予派下員或他人建築房 屋，現行法規並無規定，而係依照台灣民間習慣辦理。依「 台灣民事習慣調查報告」（第五篇733至735頁）有關祭祀公 業之調查報告記載，關於祭祀公業管理人之權限並無明確之 習慣存在，應準用日本民法第一百零三條之規定，管理人就 祭產雖有保存、利用及改良行為之權限，惟所謂「保存行為 」，係指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行 為而言；所謂「利用行為」，指不變更財產性質之範圍內為 收益或其他有利於公業之使用而言；至所謂「改良行為」， 指不變更財產性質之範圍內，使財產之價值增加之謂。另者 ，祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良 行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限（最高法院95 年度台上字第0234號判決參照）；易言之，共有物之出借或 出租，係典型之利用行為而為管理權能之一環（最高法院81 年度台上字第2013號判決參照）。準此，上訴人等主張祭祀 公業之管理人應有出租土地之權限，應堪認定。四、上訴人等雖辯稱：渠等使用系爭土地係本於租賃之法律關係 ，自屬有權占有，因當時公業管理人陳其清同意將系爭土地
出租供建築房屋等語，並提出分攤繳納地價稅之計算表、同 意書影本為證。按被上訴人就上訴人等有分攤繳納地價稅之 事實，固不爭執；惟堅決否認上訴人等與「祭祀公業陳夫良 」間就系爭土地有租賃之法律關係存在，且查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事 訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。次按原告（即本件 之被上訴人）於起訴原因已有相當之證明，而被告（即本件 之上訴人）於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者 ，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判 （最高法院18年度上字第1679號判例參照）。另以無權占有 為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被 告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係 有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求 為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。據 此，本件自應由上訴人等就其所陳其渠等與「祭祀公業陳夫 良」間有租賃關係存在之事實負舉證之責。
㈡次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他