臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度聲再字第35號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院九十五年度重上
更（三）字第四三四號中華民國九十七年十月二十三日確定判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二三一號，臺灣
臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八二一、一０八二七
、一四０八五、一四０八六號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：本有罪判決確定後，聲請人發現下 列有利於聲請人之證據，足以證明聲請人應受無罪之判決， 雖該證據於審判時已存在，但原確定判決對該證據之意義與 內容均未注意，依最高法院三十五年特抗字第二十一號、八 十三年台上字第五一五號之判例、裁定意旨，自屬刑事訴訟 法第四百二十條第一項第六款之發現確實之新證據，爰聲請 再審：
（一）冉昌隆於八十九年四月一日接手經營萬麗店，並於同年五 月請風水師鄧居士看該店股東八字，當時所看股東僅冉昌 隆、李美香、江淑貞三人，並無聲請人，迭經翁健元在一 審、二審為相同之證述，並經李美香、江淑貞為一致之證 明，足證聲請人非該店之股東，則聲請人既未投資，亦未 有乾股，自不可能分配紅利，是聲請人並未圖自己利益， 而未觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款、第十七條之 規定。又聲請人既非萬麗店股東，自無執行該店業務，亦 未觸犯刑法第二百三十一條之規定。
（二）原審判決認定聲請人有於八十九年八月二十九日十一時二 十八分許，冒稱係台南地檢署陳姓檢察官，撥打電話至台 南縣警察局永康分局刑事組，向有偵查權之刑事組值班警 員誣指台南縣永康市○○街八十九巷十三號十二樓之二（ 即陳曉蓉住所）正有一女子在進行毒品交易之犯行，認定 本件再審聲請人甲○○所為係犯刑法第一百五十八條之冒 充公務員而行使其職權罪、及刑法第一百七十一條第一項 之未指定犯人向該管公務員誣告罪部分：
⒈原確定判決以聲請人與蔡瑞川於八十七年七月中旬多次以 電話向陳曉蓉催索債務，並曾於電話中對陳曉蓉（及家屬 或友人）自稱「陳檢察官」之事實，有通訊監察譯文可參 云云。惟由⑴通訊監察作業報告表Ｄ9第二頁第一行譯文 可知，聲請人曾向陳曉蓉表明「我是李法官」; ⑵通訊監
察作業報告表Ｄ4第二頁第一、二行譯文、第三頁第二欄 譯文可知，蔡瑞川知道聲請人係法官；⒊且由蔡瑞川於一 審九十年六月十四日審判筆錄證言可知，蔡瑞川亦向陳曉 蓉講過聲請人係法官，故陳曉蓉及蔡瑞川均知聲請人係法 官而非檢察官，即令蔡瑞川有於向陳曉蓉催討債務時冒稱 檢察官，亦與刑法第一百五十八條第一項之構成要件有間 。且林再振在調查站證稱：「我們沒有將處理情形回報三 組，因該案三組並未依正式管道通知本所，僅係要求本所 派員前往瞭解」、卓志雄在一審時證稱：「執班警員用無 線電跟我們說三組打電話過來，說地檢署有位檢察官打電 話給三組，請三組通報我們，叫我們去瞭解」，審判長問 ：「楊俊賢有無說有一個地檢署檢察官打電話過來？」， 卓志雄回答：「他當時好像是說檢察官或法官打電話過來 通報」，上開卓志雄證稱「通報」，與林再振所證「並未 依正式管道通知本所」相符，均非指揮或命令，是聲請人 僅派警員前去瞭解，並非檢察官偵查權之行使，自不構成 刑法第一百五十八條第一項之罪。
⒉陳曉蓉在調查站謂：「當時該二名制服警員告訴我，係地 檢署人員告知他們，我住所有毒品交易」，其在偵查中證 稱：「警察來說，有法院的人直接去電永康分局說我家在 毒品交易」，惟由卓志雄於九十七年五月八日在本院九十 五年度重上更（三）字第四三四號證言筆錄可知，卓志雄 、林再振二警員在未回派出所前，尚未知消息來源，自無 由告知陳曉蓉消息來源，是陳曉蓉顯係在報復聲請人代蔡 瑞川向其討債，其證言並不屬實。又林再振在偵查中證稱 ：「當時在巡邏，三組通報值班同仁稱台南地檢署陳姓檢 察官交辦」、在一審時證稱：「當時我和卓志雄是線上備 勤在巡邏，接到執班員警楊俊賢通知我們，說三組的人打 電話來，說南台街八十九號十二樓有毒品交易，叫我們去 看一下」，以及卓志雄在偵查中證稱：「當時我們在巡邏 時接到三組值班人員來電稱永康市○○街某一地點有毒品 交易」、在第一審時證稱：「我與林再振一起巡邏時，執 班員警用無線電跟我們說三組打電話來，說地檢署有位檢 察官打電話給三組」等證言均顯見不實。
⒊原確定判決認定聲請人以電話冒充陳姓檢察官誣告之時間 為八十九年八月二十九日十一時二十八分許，惟依通訊監 察報告表Ｄ12即八十九年八月三十日（原審認定聲請人誣 告之翌日）之電話錄音譯文第四、五行之內容可知，蔡瑞 川已久未打電話給聲請人及江淑貞，亦未見面，聲請人何 能向蔡瑞川表示陳曉蓉再不還錢，要派警去陳女住所搜索
，然蔡瑞川於檢察官問：「至八月底還未還清，李有向你 表示，若再不還要派警去陳女住所搜索？」其竟答：「是 的」，故蔡瑞川之證言非但不實，且有矛盾。
⒋依通訊監察作業報告表Ｄ12第二頁即八十九年八月三十日 之電話錄音譯文內容為：「…因為我昨天叫刑事組的過去 ，跟他講看看裡面有沒有在賣毒？」，而蔡瑞川於偵查時 檢察官問：「後來實際上李亦找警去陳女家搜索，李有無 告知你」，蔡瑞川證稱：「有，他說他跟警察說陳曉蓉家 有藏毒，而去搜索，他（聲請人）來電通知，並無他人知 道」，上開來電係指通訊監察作業報告表Ｄ12之電話錄音 ，但該通話時間與搜索時間緊接，且聲請人電話被監聽中 ，在監聽中聲請人並無與蔡瑞川談論此事，故蔡瑞川前揭 於偵訊時之證言前後矛盾，並非屬實。
⒌通訊監察作業報告表Ｄ1至Ｄ12之電話中，聲請人除稱檢 察官外，亦多次表明係法官，且聲請人稱檢察官時，均與 請警察去陳曉蓉住處查看有無賣毒無關，況原確定判決所 認聲請人為午夜城及萬麗二店向警方關說，聲請人對警方 人員均表明自身係法官，且聲請人請永康分局刑事組人員 至陳曉蓉住處查看有無賣毒亦係表明法官之身分。而卓志 雄在員警工作紀錄簿上雖記載：「…奉地檢署…」，惟不 但與楊俊賢所證之「講檢察官或是法官」不符，且楊俊賢 亦不能肯定聲請人究係表明本身係法官或是檢察官，更與 卓志雄於本院九十五年度重上更（三）字第四三四號中證 稱：「他（指楊俊賢）當時好像是說檢察官或法官打電話 來通報」之證詞相異。
⒍原確定判決認定聲請人觸犯未指定犯人誣告之理由為：「 撥打電話至台南縣警察局永康分局刑事組，向擁有偵查權 之刑事組值班員警誣指台南縣永康市○○街89巷13號12樓 之2，正有一名女子在進行毒品交易，囑咐警員即刻派員 前往處理，…除據證人陳曉蓉於調查站應訊及台南地檢署 檢察官偵查中指證外，核與證人蔡瑞川、林再振及卓志雄 在台南地檢署檢察官偵查中、原審及本院審理時先後證述 之情節相符」，惟同上所述，陳曉蓉、蔡瑞川、林再振、 卓志雄所證不實，且由通訊監察作業報告表Ｄ12第二頁之 監察錄音可知，聲請人僅對刑事組人員講「看看裡面有沒 有在賣毒」，並未肯定說明賣毒，足以證明聲請人並未作 此誣指。是以上開證據亦屬原確定判決認定被告有僭行公 務員職權及誣告部分之新證據。
二、按再審無理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審， 刑事訴訟法第四百三十四條第二項定有明文。次按有罪之判
決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於 刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所列情形之一或有第四 百二十一條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始 得准許之。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「 發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已 存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行 發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程 序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決， 而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原 確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚 須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現 ，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「 嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實 性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為 聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七十一號判例 參照）。又按被告聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定 事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指 摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即 使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生 影響於原判決之重要證據漏未審酌。
三、經查：
（一）聲請人提出上開再審事由（一）、（二）⒉、⒍部分，聲 請人曾執此聲請再審，經本院以九十七年聲再字第九八號 ，以再審無理由裁定駁回在案，乃聲請人復以同一事由聲 請再審，其程序上顯已違背規定，此部分之聲請即難認為 適法。
（二）聲請人主張冉昌隆於八十九年四月一日接手經營萬麗店， 並於同年五月請風水師鄧居士看該店股東八字，當時所看 股東僅冉昌隆、李美香、江淑貞三人，經翁健元、李美香 、江淑貞為一致之證明，足證聲請人非該店之股東，是聲 請人並未圖自己利益，而未觸犯貪污治罪條例第六條第一 項第五款、第十七條之規定。又聲請人既非萬麗店股東， 自無執行該店業務，亦未觸犯刑法第二百三十一條之規定 云云，以為本件聲請再審之新證據。惟原確定判決認定聲 請人有該判決事實所載之妨害風化、圖利等犯行，已敘明 綜核聲請人及同案被告江淑貞於偵查時陳稱：其與上訴人 共同投資該美容店，而占有三股股份等語。並與證人即上 開美容店之負責人冉昌隆及股東李美香、萬麗美容店經理 郭智源之證言，及證人台南縣警察局永康分局復興所主管
呂秋烽、該分局二組組長郭秋煌、刑事組組長翁俊堯、駐 區督察王民安、台南市警察局第四分局刑事組小隊長陳奕 友、該分局中正派出所主管呂保榮之證詞互核一致，另有 卷附之通信監察譯文內容直指上訴人參與該美容店之經營 及帳目之審查。及李美香所載上訴人分紅之日記簿、萬麗 美容店固定支出資料三紙、不夜城（午夜城）日報表四冊 等在卷足資佐證（見原確定判決理由欄乙、實體方面：壹 、被告甲○○妨害風化部分；貳、關於被告甲○○圖利部 分所載），詳細說明認定聲請人有妨害風化、圖利犯行得 心證之理由及判斷之依據，並就聲請人有利及不利之處逐 一指陳甚詳。聲請意旨所指各節，無非就原審採證認事之 職權為質疑，並未指出有何具體之新證據足以推翻原確定 判決關於該部分之認定，況上開爭執之事項，亦係聲請人 在原確定判決調查、審理時即已明知之事，當無事後始經 發現之可言，即與「嶄新性」之意義不符，自不符合刑事 訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審之理由。（三）聲請人另以通訊監察作業報告表Ｄ12、警員林再振、卓志 雄於調查站、一審之筆錄據以聲請人並無僭行檢察官職權 、誣指犯罪之行為，而為聲請本件再審之新證據，然原確 定判決認定本件再審聲請人甲○○所為係犯刑法第一百五 十八條之冒充公務員而行使其職權罪、及刑法第一百七十 一條第一項之未指定犯人向該管公務員誣告，其認定被告 犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述如何認 定聲請人有於八十九年八月二十九日十一時二十八分許， 冒稱係台南地檢署陳姓檢察官，撥打電話至台南縣警察局 永康分局刑事組，向有偵查權之刑事組值班警員誣指台南 縣永康市○○街八十九巷十三號十二樓之二（即陳曉蓉住 所）正有一女子在進行毒品交易之犯行，此有證人鹽行派 出所值班警員楊俊賢之證言、證人蔡瑞川於八十九年十一 月二十八日偵查程序中之證詞，且與本案相關通信監察譯 文內容、台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄譯文一紙、 警員卓志雄於員警工作紀錄簿記載該部分事由之影本等證 據明確，原確定判決於理由中已就上開證物資料詳予調查 審酌且就被告辯解如何不可採等情詳細指駁（見原確定判 決理由欄乙、實體方面：參、關於被告甲○○未指定犯人 誣告部份），聲請人所指上開各情，均係對原判決再度提 出辯解，或係就原判決對證據之取捨、證據能力之認定等 情事予以指摘，且為原確定判決前已經存在者，為法院、 聲請人所已知，並非事後發現之新證據至明，況事實之認 定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職
權，是否有違反經驗法則及論理法則，亦非再審程序所得 審究之範圍。
（四）至聲請人主張「聲請人向陳曉容討債，非屬檢察官職權， 縱有冒稱情事，亦無構成僭行公務員職權罪」，係指摘原 確定判決適用法律有無錯誤之問題，並未涉及有何「發現 確實之新證據」之情事，縱令所言非虛，亦係得否向最高 法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴之問題，與再審制 度係針對確定判決事實認定錯誤所為之救濟方法，要屬有 間，自難據為聲請再審之理由。
四、綜上所述，本件聲請人執以聲請再審之理由均非適法之再審 理由，其聲請再審顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四 條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 魏安里中 華 民 國 98 年 4 月 20 日