臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第300號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺南看守所
選任辯護人
即扶助律師 汪玉蓮 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院97年度訴字第1029號中華民國98年1月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第7940號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一編號一至編號五所示販賣第二級毒品既、未遂罪，共拾肆罪，各處如附表一編號一至編號五所示之刑。又犯如附表二所示轉讓禁藥罪貳罪，各處如附表二編號一至編號二所示之刑，應執行有期徒刑拾年；未扣案如附表編號一至編號五所示因販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案行動電話壹具（門號0000000000號；含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
丙○○被訴附表三部分，均無罪。
事 實
一、丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得非法販賣、轉 讓：㈠竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號 0000000000號行動電話做為聯絡工具，於接獲如附表一所示 購毒者之電話後，再於如附表一所示時間持往如附表一所示 之地點交付予如附表一所示之購買者，而以如附表一所示之 價格，販賣第二級毒品安非他命予如附表一所示之人，其各 次販賣所得金錢均供己向上手購買安非他命所用，並從中賺 取可供自己施用份量之安非他命（犯罪時間、地點、販賣第 二級毒品之對象、數量及金額，既、未遂，均如附表一編號 一至五所示）。㈡丙○○另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二 編號一至二所示之時間、地點，先後無償轉讓如附表二所示 之禁藥即第二級毒品安非他命二次予其友人乙○○，計每次 轉讓之安非他命均未逾淨重十公克。嗣於九十七年十一月十 九日中午十二時許，在嘉義市興村里江南世家一一九號前，
為警拘提到案，而查獲上情。合計丙○○販賣第二級毒品安 非他命所得為貳萬壹仟元（均未扣案）；另其所有之供販賣 第二級毒品聯絡用之上開行動電話（含SIM卡壹枚）亦未扣 案。
二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、証據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二 項分別定有明文。查本件判決下列所引用之供述証據，檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序期日均表示「不爭執該供 述証據之証據能力」等情（見本院卷第60頁）；且迄至本院 言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就上開供述証據 之證據能力，亦均未聲明異議；本院審酌上開供述証據作成 時之情況，並無以不當方式違背証人之自由意思，該供述證 據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之為本案證據尚無不當，揆之上開規定，均得採為 證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「伊 是幫附表一編號一至五所示之人向江明煜購買毒品安非他命 ，並無販賣第二級毒品給附表一所示之人；亦無轉讓安非他 命給乙○○，而是乙○○看到伊在吸食安非他命，自己主動 拿去吸食，伊並未無償提供安非他命給乙○○」云云。二、經查：
㈠上揭附表一編號一至五所示之人，如何撥打被告所有上開行 動電話號碼，與被告達成販賣第二級毒品安非他命之數量， 交易之地點後，再至交易地點與被告交易，除附表一編號三 97年10月1日18時被告販賣第二級毒品與沈明通未遂外，其 餘均既遂等事實，業據被告於原審準備程序期日及審理時坦 承有附表一編號一至五所示販賣第二級毒品安非他命等情不 諱（見原審卷第39頁至第40頁、第41頁、第53頁），並經証 人葉雅鴻、羅仁杰、劉文達、何坤龍、甲○○等人於警詢及 偵查中，證人沈明通於警詢時証述明確；又被告於附表二編
號一、二所示時、地，無償轉讓第二級毒品安非他命與証人 乙○○等事實，又據被告於原審供認不諱，並經証人乙○○ 於警、偵訊時証述在卷；復有嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人 紀錄表、嘉義縣警察局執行通信監察譯文、通聯調閱查詢單 各六份、臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察聲請書、原審九 十七年度聲監字第三六九號、九十七年度聲監續字第二七八 號監察書各乙份附卷可稽。
㈡被告事後於本院審理中，雖否認有上開犯行，並以上開情詞 置辯。但查：
１被告一再辯稱係「幫附表一編號一至五所示之人向江明煜購 買毒品安非他命，並無販賣之情」云云。但稽之被告與証人 葉雅鴻、羅仁杰、劉文達、何坤龍、甲○○等人之通訊監察 譯文所載（見警卷第一五頁至一六頁、第二四頁至第二七頁 、偵卷第一二三頁、第一四九頁至第一五０頁、第一六九頁 至第一七０頁），均係上開証人與被告聯絡如何購買安非他 命之對話，且証人葉雅鴻明確表示「拿1張、2張」等情（見 警卷第一五頁、一六頁；依証人葉雅鴻之供証，1張是指1千 元的安非他命，見偵卷第七七頁）；被告與証人羅仁杰電話 中，被告則詢問証人羅仁杰「要嗎？你知道我在說什麼，那 個啦，你要不要啦」等語，証人羅仁杰於電話中則說「2個 好了啦，不要那很細（粉）的」，被告則回答「不會，現在 漲很高喔」等語（見警卷第二四頁，証人羅仁杰証述一個或 二個是購買安非他命之用語，是指要一千元或二千元安非他 命的量，見警卷第二０頁）；証人劉文達代沈明通與被告電 話聯絡時，亦明確告之「你現在那裡有嗎？」、「我朋友要 2張」、「一樣1個人」、「1個人就好啦」等語，被告則回 答「好」（見偵卷第一二三頁，証人劉文達証述一張是向丙 ○○買一千元的安非他命，一個人是一千元的安非他命，見 偵卷第一三三頁）；証人何坤龍亦明確向被告表示「我要向 你買那個啦」、「我等一下要拿2000元啦」、「我今天要向 你拿」、「你再拿1000元的東西經我」等語（見偵卷第一五 ０頁，証人何坤龍証述1000元的東西是指拿一千元的安非他 命，見偵卷第一三九頁）；被告於電話中詢問証人甲○○「 你是要多少」，証人甲○○在電話中向被告表示「四一」（ 見偵卷第一六九頁；証人甲○○証述四一是指安非他命的重 量，見偵卷第一八七頁），則依被告與上開証人之電話錄音 譯文所載，被告並無代上開証人向藥頭調取安非他命，或與 証人合資購買安非他命之意，而係與上開証人商討交易安非 他命之數量及價格，被告所辯「幫附表一編號一至五所示之 人向江明煜購買毒品安非他命，並無販賣之情」云云，顯無
足取。
２再稽之被告與上開証人之通訊監察譯文所載，被告與上開証 人之通訊內容，雖未有依約已交付毒品之通話內容，且証人 葉雅鴻97年9月3日下午與被告通話時，雖向被告告之「我等 一下5點下班打給你」，証人劉文達97年9月12日16時15分4 秒與被告通話時，亦向被告告之「我出去再打給你」，証人 何坤龍97年9月19日18時6分58秒、97年9月27日15時6分21秒 雖均有向被告告之「我等一下出去打給你」、「我到了再打 給你」，但事後均無証人與被告再行通話之紀錄；但証人葉 雅鴻、羅仁杰、劉文達、何坤龍、甲○○、沈明通等人均分 別証述附表一編號一至五所示之交易均有完成之情；且上開 証人與被告於上開通訊監察中，亦均達成販賣安非他命數量 ，交易地點之合意，而被告亦不否認有交付毒品之事實，再 佐以被告係多次販賣安非他命與上開証人，若果真無依約交 付毒品安非他命之情，除97年10月1日販賣與証人沈明通部 分外，上開証人又何以均未言及此事？則縱令該通訊監察譯 文無「交付毒品安非他命之內容」，或上開証人事後再與被 告通訊之紀錄」，亦難以此即據為被告有利之認定。況上開 通訊監察，係針對被告持用之0000000000號行動電話實施監 聽，並非對上開証人全部使用之電話實施監聽，則上開証人 或係因使用其他之電話與被告使用之其他電話聯繫，或親自 約定地點等候交易，致上開0000000000號行動電話之監聽結 果，無「已交付毒品安非他命之內容」，或「上開証人事後 再與被告通訊之紀錄」，亦非不可能，尚難以此即據為被告 有利之認定。
３又查，証人甲○○於本院審理中雖亦証述「其係請被告代向 綽號龍哥的人買安非他命」等情（見本院卷第八四頁、第八 八頁），但核與証人甲○○於97年9月21日22時5分10秒與被 告通訊時，明確與被告達成購買安非他命協議之內容不符（ 見偵卷第一六九頁），亦與証人甲○○於警、偵訊時証述係 向被告購買毒品安非他命之情節不符，証人甲○○上開証詞 ，已有不實。且証人甲○○就如何委請被告向綽號龍哥購買 安非他命之情節，先則証稱「被告有叫我載他到7-11那邊等 ，丙○○就進去跟龍哥拿，龍哥也不讓我去他家」、「載被 告去7-11那邊等，被告被人載走後，一陣子之後才回來」等 語（見本院卷第八四頁、第八八頁），就其載被告到7-11那 邊後，被告是直接進去跟龍哥買安非他命，或被告再被人載 走，過一陣子才回來交付安非他命等重要之點，先後已有不 符；且証人甲○○嗣又証稱「（被告）是在他的租屋處樓下 即嘉義市江南世家119號4樓之2樓下交給我毒品」、「那天
好像是我從工地回來，大約七、八點，那時我問丙○○那邊 有無東西，他說他那邊有安非他命，我問他在哪裡，他沒有 說的很清楚，我是到吊橋那邊才拿錢給丙○○，那時被告在 被告租屋處旁邊禪寺附近的吊橋那邊釣鰻魚，我去的時候是 拿3千元給丙○○，丙○○拿一包給我」、「被告樓下就是 7-11，所以一次是在吊橋那邊等，另一次是在被告樓下7-11 等」等語（見本院卷第八八頁、第八九頁至第九０頁、第九 一頁），証人甲○○就如何委請被告購買安非他命之情節， 先後証述矛盾不一，則若果真係屬實情，証人甲○○又豈有 就代購安非他命之重要情節，先後為上開矛盾不符之証詞？ 足認証人甲○○於本院審理中所為上開「請被告代向龍哥購 買安非他命」之証詞，係事後迴護被告虛偽之証詞，均無足 採。
４另查，証人乙○○於本院審理中雖又証述「被告先吸食安非 他命，吸食後剩下還有煙，我主動拿過來繼續吸食」等情（ 見本院卷第九六頁）；但核與証人乙○○於警、偵訊時供証 「被告無償提供安非他命供伊施用」等情（見警卷第三０頁 、偵卷第四九頁）不符，已難信採；且稽之証人乙○○於本 院審理中証稱「是伊到被告家後，被告才拿安非他命出來吸 食，伊拿安非他命過來吸食時，被告在場，他先吸食完，我 再拿過來吸食，被告沒有阻止」等情（見本院卷第九三頁、 第九四頁、第九六頁），則若被告未提供安非他命供証人乙 ○○施用，衡情被告何須等待証人乙○○到被告家後，被告 始拿出安非他命施用，並於証人乙○○將被告施用之安非他 命拿過去吸食時，被告在場又未拒絕或阻止？再佐以被告於 原審亦自承「伊與證人乙○○自國中即為好友，而證人乙○ ○來伊住處時會向伊要安非他命施用，伊就會拿出來給他免 費施用」等情（見原審卷第一五頁、第一六頁），顯見証人 乙○○並非未經被告同意，而擅自拿取被告施用之安非他命 施用；而係由被告無償提供安非他命供証人乙○○施用，可 堪認定。証人乙○○於本院審理中証述「伊係主動將被告施 用剩下之安非他命拿過來施用」云云，亦有不實；而被告所 辯「是証人乙○○看到伊在吸食安非他命，自己主動拿去吸 食，伊並未無償提供安非他命給証人乙○○」云云，尚無足 取。
㈢又查，關於被告於97年10月1日18時許，販賣第二級毒品與 沈明通部分，稽之証人劉文達於警、偵訊時証述「此次交易 沒有完成」等情（見偵卷第一一五頁、第一三四頁），而遍 查全卷，亦無証據足証被告此次販賣行為為既遂，應認被告 此次販賣行為為未遂。
㈣末查，安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重 ，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人 之理；且被告於原審審理時供承：伊於購得安非他命後從中 抽取供己吸食之份量，再將其餘安非他命以原購得價格再販 賣出去（見原審卷第69頁），堪認被告如附表一編號一至五 各次販賣安非他命之行為，確有從中牟取差額利潤之意圖甚 明。
㈤綜上，被告確有於附表一編號一至五所示時、地，販賣第二 級毒品安非他命給各該編號所示之人既、未遂，並於附表二 所示時、地，無償提供第二級毒品安非他命與証人乙○○施 用，被告所辯，均係事後卸責之詞，均無可採，本件事証明 確，被告犯行，堪以認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，此觀毒 品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。故核被告上 開犯罪事實一之㈠部分所為（即附表一編號一至五部分）， 均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 （97年10月1日18時許，販賣第二級毒品與沈明通未遂部分 除外）。又被告於97年10月1日18時許，販賣第二級毒品與 沈明通未遂，係犯同條例第六項、第二項之販賣第二級毒品 未遂罪，被告此部分著手於販賣行為而未遂，應按既遂犯之 規定減輕其刑；次按安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即 藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處 罰明文；故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷；而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七 十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正後藥事法第 八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，行為人轉讓安非他 命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防 制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之 情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重， 依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八 十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度臺上字第三
五八二號判決、九十六年度臺非字第二九六號判決意旨參照 ）。被告上開犯罪事實一之㈡無償轉讓安非他命與乙○○施 用部分，係屬毒品危害防制條例及藥事法所定之轉讓行為無 誤；參以被告僅因其與證人乙○○為好友而在其居所內轉讓 安非他命予證人乙○○立即施用，衡情被告轉讓之數量顯然 不逾淨重十公克，且亦無其他證據足以證明被告轉讓予證人 乙○○之安非他命數量淨重十公克；而被告所轉讓之安非他 命數量既未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之 加重其刑標準，是其轉讓安非他命之犯行，自應適用藥事法 論處。故核被告上開犯罪事實一之㈡所為，係犯藥事法第八 十三條第一項之轉讓禁藥罪。又被告各次販賣及轉讓第二級 毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應分別為販賣及轉讓 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上 開販賣第二級毒品罪十四罪及轉讓禁藥二罪間，行為分殊、 犯意各別，均應分論併罰。
四、原審以被告所犯附表一、附表二部分罪証明確，因予論罪科 刑，固非無見。但查㈠關於被告於97年10月1日18時許，販 賣第二級毒品與沈明通部分，應為未遂，原判決認既遂，亦 有未當。㈡被告附表一編號一至五販賣第二級毒品既遂部分 ，所得既為現金，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告 沒收，如不能沒收時並無追徵價額之情事，乃原判決附表一 宣告刑欄，就被告所犯上開之罪所得現金部分，除宣告沒收 外，並為「如全部或一部分不能沒收時，追徵其價額」之諭 知，亦有不當。㈢按刑法第五十一條第五款定執行刑之規定 ，雖予法院在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但此規定係為了避免累罰之效應存在而設，並非 係為給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果；且刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項 裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及 其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平 等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。 查依原判決所載，被告所犯販賣第二級毒品罪共計十八罪， 各量處有期徒刑七年二月至七年五月不等徒刑，另所犯轉讓 毒品罪二罪，亦各量處有期徒刑七月，然原判決定執行刑時 ，竟僅定有期徒刑九年，顯給予被告過度之優惠，而未顧及 比例原則與平等原則，而有量刑過輕之違誤。被告上訴否認 此部分犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由；但 檢察官上訴，就此部分以原判決定執行刑過輕，而指摘原判 決不當，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告高中畢業之
智識程度、尚無前科之素行，並衡酌被告罔顧毒品對於健康 之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣及轉讓毒品犯 行，助長毒害擴散，其行為可議，及其販賣及轉讓毒品之次 數及數量，其犯罪所生之危害；暨被告於原審認罪，經原審 判處徒刑後，於本院翻異前詞，矢口否認犯罪之態度等一切 情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又查，被告所犯販 賣第二級毒品合計十四罪，除其中一罪為未遂外，其餘十三 罪分別經本院量處如附表一編號一至五所示之徒刑，雖被告 被訴附表三合計四罪部分，經本院為無罪判決之諭知（詳後 ），但參酌檢察官上訴理由，本院定執行刑時，仍應顧及比 例原則及平等原則，不宜定有期徒刑九年以下之徒刑，而過 度優惠被告，爰定應執行有期徒刑十年，以資懲儆。五、按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之 財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品 危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第 三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。查未扣案 如附表一數量欄所示之金額，分別為被告因販賣毒品所得之 財物，而未扣案門號0000000000號行動電話一具，為被告所 有，且為其販賣第二級毒品所用之物，此據被告供承在卷（ 見原審卷第六三頁、第六八頁），均應分別依同條例第十九 條第一項規定宣告沒收之，其中行動電話一具如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；另販賣毒品 所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表 一編號一所示其中被告於九十七年十月十四日販賣安非他命 予證人葉雅鴻部分，總價原為四千元，然其中三千元證人葉 雅鴻係以先前對於被告之三千元債權抵償被告該次販賣安非 他命之價金，該部分並無實際財物之交付，此據被告供承在 卷（見原審卷第六四頁），是被告取得抵銷該三千元債務之 財產利益部分自無庸宣告沒收（最高法院八十九年度臺上字 第一二四四號判決參照），附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於附表三所示時、地，販賣第二級毒品 安非他命與附表三所示之葉雅鴻、羅仁杰、甲○○，因認被 告另犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定
有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月 八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以証人葉雅鴻、羅 仁杰、甲○○於警、偵訊之供証，及上開証人與被告之通訊 監察譯文等件為論罪依據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱「伊係幫証人葉雅 鴻、羅仁杰、甲○○向綽號龍哥之人購買毒品安非他命，並 非販賣安非他命與上開証人」等語。
五、經查：
㈠証人葉雅鴻、羅仁杰、甲○○等人於警、偵訊時雖指証於附 表三所示時、地，以附表三所示價格向被告購買安非他命等 情，但稽之上開証人與被告之通訊監察譯文所載： １証人葉雅鴻於97年9月9日21時24分57秒、同年月29日14時43 分37秒之通訊內容，雖亦言及購買毒品之情，但該二次均係 與被告之配偶聯繫，並非與被告連繫達成交易之協議，且97 年9月9日21時24分57秒該次，証人葉雅鴻係向被告配偶告之 「朋友要調」，被告配偶則向証人葉雅鴻告之「要等一下， 我打電話問看看」等語（均見警卷第一五頁、第一六頁）； 但事後均無被告配偶或被告與証人葉雅鴻確認交易安非他命 之通聯紀錄；另同年月29日14時43分37秒該次，証人葉雅鴻 係向被告配偶要求購買3500元之毒品，被告配偶則告之「被 告在睡覺，看怎樣是被告拿進去還是我拿過去」等語（見警 卷第一五頁至第一六頁），但事後亦無被告配偶或被告與証 人葉雅鴻確認交易安非他命之紀錄；又除上開二次通訊外， 亦無証據足証被告有與証人葉雅鴻連繫商討交易之情節，則 此部分除証人葉雅鴻於警詢及偵查中指証係向被告購買安非 他命外，並無其他証據以資佐証，從而葉雅鴻此部分之指証 ，其真實性即非無疑。
２公訴意旨雖認被告於附表三編號二所示時、地，販賣安非他 命與証人羅仁杰，但証人羅仁杰則於警詢時則指証係於97年 9月2日17時許，向被告購買安非他命之情（見警卷第二０頁 ）；復於偵查中指証「於97年9月1日中午，向被告購買一千 元的安非他命」等情（見偵卷第一０七頁），則被告究係於 何時販賣安非他命與羅仁杰，証人羅仁杰指証已有先後不符
之處。再稽之証人羅仁杰與被告之通訊監察譯文所載，被告 與証人羅仁杰並未有於同年月1日通訊之紀錄，則檢察官此 部分所指，已無所據；況稽之証人羅仁杰與被告於同年月2 日之通訊監察譯文所載，均係証人羅仁杰向被告抱怨毒品之 品質不好，被告應如何處理等情，並未有証人羅仁杰於該日 向被告購買安非他命之內容，或與被告達成交易安非他命之 協議；另遍查全卷，亦無其他証據足資佐証証人羅仁杰此部 分指証之真實性，從而被告究有否此部分販賣安非他命與証 人羅仁杰之犯行，亦非無疑。
３公訴意旨雖另認被告有附表三編號三所示之販賣安非他命與 証人甲○○之犯行，而証人甲○○於警、偵訊時雖亦指証有 於附表編號三所示時、地，向被告購買二千元之毒品安非他 命之情（見偵卷第一六五頁、第一八七頁）；但稽之証人甲 ○○與被告於97年8月31日17時47分51秒之通訊監察譯文所 載，被告係向証人甲○○詢問「龍哥的東西你有沒有去拿」 ，証人甲○○告以「有啊，與你一樣的價錢啊。115」等語 ，彼等並無支字片語言及交易毒品安非他命之情（見偵卷第 一六九頁），則証人甲○○於警、偵訊指証向被告購買毒品 安非他命等情，已無証據足資佐証証人甲○○指証之真實性 ；況証人甲○○於本院審理中，亦翻異前詞，否認係向被告 購買安非他命之情，而遍查全卷，亦無証據以資証明被告確 有此部分之犯行，從而自難以証人甲○○於警、偵訊之指証 ，即據為被告不利之認定。
㈡綜上，証人葉雅鴻、羅仁杰、甲○○於警、偵訊之指証，或 有上開先後不符之矛盾瑕疵存在，或與彼等之通訊監察譯文 內容不符，且均無其他証據足資佐証上開証人指証之真實性 ；本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分販賣第 二級毒品安非他命有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成 被告此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証 明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則 ，自應認不能証明被告此部分之犯罪。
六、原審未予詳察，遽為被告此部分有罪之判決，顯有未當。檢 察官上訴，認原審定執行刑不當等情，而指摘原判決此部分 不當，雖無理由，但被告上訴否認犯罪，則為有理由，應由 本院將原判決關於此部分予以撤銷，另為被告無罪判決之諭 知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢中 華 民 國 98 年 4 月 22 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：販賣第二級毒品安非他命部分
┌──┬────┬────────┬──────────┬───────┬────────┐
│編號│購買者 │日期時間 │地點 │數量金額 │宣告刑 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼────────┤
│一 │葉雅鴻 │97年9月3日下午5 │嘉義縣中埔鄉○○路路│1,000元之安非 │犯販賣第二級毒品│
│ │ │時許。 │口處。 │他命。 │罪，處有期徒刑柒│
│ │ │ │ │ │年參月；未扣案行│
│ │ │ │ │ │動電話壹具（門號│
│ │ │ │ │ │000000 0000號； │
│ │ │ │ │ │含SIM 卡壹枚）沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額，或以其財│
│ │ │ │ │ │產抵償之；販賣第│
│ │ │ │ │ │二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ ├────────┼──────────┼───────┼────────┤
│ │ │97年9月12日下午6│同上。 │1,000元之安非 │犯販賣第二級毒品│
│ │ │時許。 │ │他命。 │罪，處有期徒刑柒│
│ │ │ │ │ │年參月；未扣案行│
│ │ │ │ │ │動電話壹具（門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號；含│
│ │ │ │ │ │SIM卡壹枚）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額，或以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償；販賣第二級│
│ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
│ │ ├────────┼──────────┼───────┼────────┤
│ │ │97年9月29日下午5│嘉義縣頂六國小前。 │2,000元之安非 │犯販賣第二級毒品│
│ │ │時30分許。 │ │他命。 │罪，處有期徒刑柒│
│ │ │ │ │ │年肆月；未扣案行│
│ │ │ │ │ │動電話壹具（門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號；含│
│ │ │ │ │ │SIM卡壹枚）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額，或以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償；販賣第二級│
│ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。│
│ │ ├────────┼──────────┼───────┼────────┤
│ │ │97年10月14日晚上│嘉義縣中埔鄉○○路路│4,000元之安非 │犯販賣第二級毒品│
│ │ │9時30分許。 │口處。 │他命（其中1,00│罪，處有期徒刑柒│
│ │ │ │ │0元以現金交付 │年參月；未扣案行│
│ │ │ │ │，其餘3,000元 │動電話壹具（門號│
│ │ │ │ │證人葉雅鴻以債│0000000000號；含│
│ │ │ │ │權抵償）。 │SIM卡壹枚）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額，或以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之；販賣第二│
│ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以財其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼────────┤
│二 │羅仁杰 │97年8月30日晚上8│嘉義縣中埔鄉佳祿保齡│2,000元之安非 │犯販賣第二級毒品│
│ │ │時許。 │球館。 │他命。 │罪，處有期徒刑柒│
│ │ │ │ │ │年肆月；未扣案行│
│ │ │ │ │ │動電話壹具（門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號；含│
│ │ │ │ │ │SIM卡壹枚）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額，或以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之；販賣第二│
│ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│