臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第190號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院96年度訴字第785號中華民國97年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4608、4950、5557
、89 83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○圖利部分撤銷。
乙○○公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖他人不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○原為臺灣南投地方法院檢察署檢察官，職司刑事偵查 業務，有指揮司法警察官、命令司法警察之權限，係依法令 服務於國家司法機關而具有法定職務權限之公務員。緣乙○ ○之友人嚴春霖於民國（下同）94年8月23日駕駛車號Ｗ８ －５９５９號之自小客車，載其老闆朱文財律師由南投行經 國道3號高速公路前往高雄縣美濃鎮途中，因超速為內政部 警政署國道公路警察局第八警察隊（以下簡稱第八警察隊） 告發。嚴春霖遂向乙○○請託，委請乙○○以檢察官之身分 代為處理上開交通違規事項，以免遭主管單位逕行舉發而需 繳交罰款。乙○○乃基於圖利友人嚴春霖犯意，利用其係檢 察官身分對於警察行司法偵查等職權措施具有影響力，於94 年8月31日，在臺灣南投地方法院檢察署（以下簡稱南投地 檢署）之便箋上書寫：【王隊長道立勛啟：本人於94.8.23 下午，因臨時須趕赴現場，不及調派公務車，請友人駕車急 載前往，不慎超速貴轄遭攔，時值本人車內午息，未及時建 請免予開罰，是否可請貴隊長代轉請准免予受罰。弟乙○○ 敬上】等虛構事實文詞，並蓋用『檢察官乙○○』職章，寄 送予第八警察隊。該隊收到便箋後，誤信為真，而於94年9 月6日以公警八交字第0000000000號函致交通部公路總局臺 中區監理所南投監理站（以下簡稱南投監理站），函文內載 ：【本隊於94年8月23日以公警局交字第Z00000000號違規通 知單舉發Ｗ８－５９５９號車超速違規乙案，王檢察官朝震 先生稱：『因臨時須趕赴現場，不及調公務車，請友人駕車
急載前往，不慎超速』乙節，本隊謹同意撤銷，請貴站卓處 ，檢附違規單影本1份】。而南投監理站依據前揭函文，再 參以違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第6條 ：【道路交通管理之稽查，違規紀錄，由交通勤務警察，或 依法令執行交通稽查任務人員執行之。公路主管及警察機關 就其主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職 權舉發或處理之。】及第43條第1項：【違反道路交通管理 事件之裁決，應參酌舉發違規事實、違反情節、稽查人員處 理意見及受處分人陳述，依基準表裁處，不得枉縱或偏頗】 之規定，即據以辦理撤銷嚴春霖之上開罰單，使嚴春霖獲得 免除依道路交通管理處罰條例第33條之規定繳納新臺幣（下 同）3000元以上，6000元以下罰鍰之利益。二、嗣96年3月8日，臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署 ）檢察官會同南投地檢署檢察官，指揮法務部調查局臺南縣 調查站（下稱臺南縣調站）調查員與臺南地檢署黑金專組檢 察事務官及支援之司法警察，持法院開具之搜索票，於附表 編號1所示之地點，搜索扣得如附表編號1所示之物，因而循 線查獲，乙○○並於偵查中自白上情。
理 由
甲、程序方面：
本件卷附之供述及非供述證據，被告乙○○及其辯護人、甲 ○○等於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院 卷65頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法 或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開 證據依法進行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，認有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
壹、被告乙○○被訴圖利有罪撤銷改判部分：
一、上開事實迭據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱，惟辯稱行為不應成立圖利罪云云。辯護人辯護意旨則以 ：該便箋雖蓋用被告職章，但顯非公文書之製作，且檢察官 於辦理偵查、執行事件，固有指揮司法警察官、命令司法警 察之權限，惟此與取締交通違規事件並無任何關聯，故自不 該當對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖 他人不法之利益，因而獲得利益之罪責（見本院卷第77、78 頁）等資為抗辯。
二、經查，被告乙○○之友人嚴春霖於94年8月23日下午1時20分 ，駕駛其老闆朱文財律師所有車號Ｗ８－５９５９號之自小 客車，搭載朱文財自南投返回朱文財高雄美濃住處途中，行 經國道3號高速公路南下324公里處時，因駕駛時速高達每小
時132公里，違規超速22公里（速限每小時110公里），遭第 八警察隊白河分隊員警開單舉發，當時被告乙○○並未乘坐 於車內。惟嗣後嚴春霖持上開員警製作之舉發違反道路交通 管理事件通知單，請託被告乙○○幫忙處理撤銷該處罰，被 告乙○○乃於94年8月31日，在南投地檢署之便箋上書寫： 【王隊長道立勛啟：本人於94.8.23下午，因臨時須趕赴現 場，不及調派公務車，請友人駕車急載前往，不慎超速貴轄 遭攔，時值本人車內午息，未及時建請免予開罰，是否可請 貴隊長代轉請准免予受罰。弟乙○○敬上】等字樣，並於末 行蓋用【檢察官乙○○】職章，將之寄送予第八警察隊。嗣 該隊收到後，即函文南投監理站同意撤銷嚴春霖之上開罰單 ，使嚴春霖獲得免除依道路交通管理處罰條例第33條之規定 繳納罰鍰之利益等情。業據被告乙○○迭於偵查、原審及本 院審理時均坦認不諱（見偵㈩卷第3頁；原審96年度聲羈字 第111號卷第8頁；原審卷㈠第20、78、93頁；卷㈡第78頁； 本院卷第63頁）。核與證人嚴春霖於調查時陳述（見偵㈧卷 第89、90頁）、偵訊時結證（偵㈧卷第100頁）之情節相符 ，亦與證人朱文財於檢察官偵訊時具結所述吻合（偵㈧卷第 101頁），並有第八警察隊94年9月6日公警八交字第0940871 487號函文扣案可稽（見附表編號1，影本附於偵㈧卷第142 至144頁），可以認定。
三、次查，第八警察隊於接獲被告乙○○上開便箋後，即於94年 9月6日以公警八交字第0000000000號函致南投監理站，函文 內載：【本隊於94年8月23日以公警局交字第Z00000000號違 規通知單舉發Ｗ８－５９５９號車超速違規乙案，王檢察官 朝震先生稱：『因臨時須趕赴現場，不及調公務車，請友人 駕車急載前往，不慎超速』乙節，本隊謹同意撤銷，請貴站 卓處，檢附違規單影本1份】，而南投監理站依據前揭函文 ，再參以違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 6條：【道路交通管理之稽查，違規紀錄，由交通勤務警察 ，或依法令執行交通稽查任務人員執行之。公路主管及警察 機關就其主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本 於職權舉發或處理之。】及第43條第1項：【違反道路交通 管理事件之裁決，應參酌舉發違規事實、違反情節、稽查人 員處理意見及受處分人陳述，依基準表裁處，不得枉縱或偏 頗】之規定，即據以辦理撤銷該案免罰等情，亦有上開函文 在卷可憑（見原審卷㈡第60至65頁）。
四、按依前述違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 6條之規定，違反道路交通管理行為之舉發，是屬交通勤務 警察之職權，並非檢察官之職權；又依91年7月3日修正施行
之道路交通管理處罰條例第33條第1項規定，汽車行駛於高 速公路或設站管制之道路，而不遵管制之規定者，處汽車駕 駛人3千元以上6千元以下罰鍰。證人嚴春霖前揭於高速公路 上超速行駛之行為，依該規定，本應處3千元以上6千元以下 罰鍰。然第八警察隊因接獲被告乙○○書寫之前開便箋，即 函南投監理站表示同意撤銷該案之舉發，致南投監理站辦理 撤銷嚴春霖前開交通案件，予以免罰之處分，則嚴春霖即因 此受有免依前述交通管理處罰條例第33條之規定繳納罰鍰之 不法利益。
五、綜上，本件被告乙○○對於非其主管或監督之事務，利用其 為檢察官之身分，書寫前開便箋予第八警察隊，致其友人嚴 春霖獲得免科罰鍰之利益，足堪認定。
六、按貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務 ，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為 人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為 必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑 藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院73年度臺上 字第1594號判例參照）。而所謂對於該事務有無影響力或有 無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執 行之權責，或對於該事務有無監督之權限，【而係指從客觀 上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機 會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時， 心理受其拘束而有所影響】，行為人並因而圖得自己或他人 不法利益而言，亦有最高法院83年度臺上字第6163號判決可 考。
七、又按檢察官因辦理偵查、執行事件，有指揮司法警察官、命 令司法警察之權；司法警察官、司法警察受檢察官之指揮命 令者，應即照辦，不得藉詞延擱，調度司法警察條例第1條 、第9條定有明文。另再由調度司法警察條例第11條、第12 條、第13條規定觀之，對於著有成績或有廢弛職務之情形之 司法警察，該管檢察署之檢察長得逕予嘉獎、記功、記大功 或申誡或記過、記大過，其廢弛職務情節重大者，並得函請 該管長官予以撤職或其他處分。而第八警察隊之員警除了職 司維護國道高速公路安全之責任，亦可能處理其他可能在國 道上發生之刑事案件，諸如：酒後駕車、肇事逃逸、過失致 死（駕駛過失），雍塞道路，甚至協助在國道上追捕犯嫌等 等，而國道公路員警在承辦上述刑事案件時，即有可能受檢 察官據調度司法警察條例之前開規定指揮監督及考核，則檢 察官對於第八警察隊員警，顯具有相當之影響力，至為灼然 ，其利用此等影響力，致函第八警察隊聲稱執行公務，該隊
所屬司法警察官必不敢質疑其係執行公務。
八、綜上，本件被告乙○○對於非其主管或監督之事務，明知違 背法令，利用其檢察官身分使友人嚴春霖因而獲得免受交通 違規裁罰之不法利益等節，事證明確，可資認定。是被告及 其辯護人所辯並非利用職權關說，係私人情誼請託云云，均 非可採。
九、新舊法適用說明：按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項 規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以 適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外， 並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊 從輕主義）。
㈠、貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正第2條規定，自95年 7月1日施行，將原第2條規定：「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託 承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。再者刑法第 10條第2項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂 依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務 ，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 。」。故而貪污治罪條例第2條規定犯罪主體公務員之定 義，自應適用同日生效施行之刑法第10條第2項之規定。 本件被告乙○○行為當時，為在職之檢察官，其身分不論 修正前後均符合「公務員」之定義，故其法律之適用，自 無庸比較新舊法，應依一般法律適用原則適用裁判時法（ 最高法院96年臺上字第5042號判決）。
㈡、關於褫奪公權部分：被告行為時之修正前刑法第37條第2 項規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫 奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」， 而新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之 性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫 奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從 刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律， （最高法院24年上字第5292號判例意旨參照），附予敘明 。
㈢、刑法第33條第5款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於 罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元 以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新 臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新 法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高 法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果 ，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為 人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法 第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利。十、核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之 圖利罪。又公務員利用身分圖得自己或其他他人不法利益， 當然含有詐欺作用，即令被告乙○○對第八警察隊員警施用 詐術，使嚴春霖因而獲得免受交通違規裁罰之利益，亦已吸 收於前開圖利罪之內，不能再論以刑法第339條之詐欺罪名 ，此有最高法院28年非字第47號判例揭櫫：「公務員對於租 稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，刑法第129條第1項 設有處罰明文，此項規定，就公務員之浮收目的是否圖利自 己或第三人並無何種限制，是該公務員縱係圖為自己之不法 所有而為浮收之行為，仍應論以該條項之罪，至同法第131 條第1項，雖有公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖 利之處罰規定，但此係公務員圖利之一般的規定，應以其他 法條並無特別規定時，始能適用，如公務員對於入款，明知 不應徵收而徵收，藉以圖利，按照特別規定優於普通規定之 原則，自應逕依第129條第1項論處，無適用第131條第1項之 餘地，又此種浮收行為，當然含有詐欺作用，即令公務員施 用詐術，使被徵收人交付財物，亦已吸收於第129條第1項之 內，不能再論以第339條之詐欺罪名」之意旨，可資參照。 是檢察官認被告乙○○此部分亦涉犯刑法第339條第2項之罪 名，尚有未洽，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前開圖利 罪間有方法、目的之牽連關係，故不另為無罪之諭知。又本 件被告於案發時，已於偵查中自白不諱，有偵詢筆錄可憑。 惟本件嚴春霖係因被告乙○○關說而獲免交通罰鍰之處罰， 尚難認係有所得，自無繳交犯罪所得問題，應依貪污治罪條 例第8條第2項減輕其刑。又本件犯罪情節輕微，被告乙○○ 圖嚴春霖所得之不法利益在5萬元以下，並依貪污治罪條例 第12條第1項之規定減輕其刑。並遞減之。
十一、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按： 【犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑。】貪污治罪條例第8條 第2項前段定有明文。本件被告自偵查伊始，即自白以檢
察官身分書寫便箋關說免罰情事，應係對犯罪事實自白， 原判決未依上開規定減輕其刑，容有未妥。被告上訴否認 犯圖利罪，固非有理由。惟檢察官上訴認原審既未引用刑 法第59條酌量減輕其刑之規定，乃竟宣告最低度法定刑以 下之有期徒刑2年7月，認原判決量刑有誤乙節。經查原判 決已說明被告圖利金額在五萬元以下減輕其刑，檢察官上 訴理由雖非可採。然原判決既有上開可議之處，自應由本 院將原判決關於被告所犯圖利罪部分予以撤銷改判。爰審 酌被告乙○○為職司偵查職務之檢察官，應遵守法律，維 護司法正義形象與人民對司法之信賴，竟利用檢察官身分 之影響力，虛構其因公務需要而徵用民車之不實事項，致 使第八警察隊承辦員警陷於錯誤，同意撤銷對其友人嚴春 霖交通違規事件之舉發，致嚴春霖獲得免予繳納交通違規 罰鍰之利益，嚴重破壞司法形象，惟其犯後坦認上開事實 ，其友人所獲免罰利益不多等情，量處如主文第二項所示 之刑，並依法宣告褫奪公權2年。再者，貪污治罪條例第1 0條第1項規定應予追繳者，係以貪污所得之「財物」為限 ，本件被告乙○○所圖得者係其友人嚴春霖免予繳納交通 違規罰金之不法利益，並非積極得有財物，自毋庸依該條 規定諭知追繳（最高法院87年度臺上字第3666號、89年度 臺上字第1098號、96年度臺上字第435號判決意旨參照） ；又扣案附表所示之物及便箋，並非被告乙○○所有供犯 罪所用之物，亦非違禁物，毋庸宣告沒收，附此敘明。貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於93年10月至94年3月間偵辦忠 財營造有限公司（下稱忠財公司）涉嫌虛報人頭陳金洲薪資 逃漏稅捐之違反稅捐稽徵法案件（93年度他字第815號、94 年度偵字第1270號），於偵訊時發現方德福係前立法委員即 同案被告甲○○之子，即當場向方德福表示認識被告甲○○ ，方德福因恐該案被起訴，又聽聞承辦檢察官即被告乙○○ 表示認識其父，遂央請其父設法為其擺平案件，惟被告甲○ ○並不認識被告乙○○，遂透過時任其助理之陳忠煌經由劉 繁致，與跟被告乙○○交往密切之黃昶明（即黃國南，上開 陳忠煌、劉繁致及黃昶明3人經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官於96年6月9日以95年度偵字第18098號、96年度偵字第4 950號、8983號為緩起訴處分）取得聯絡，渠等共同基於行 賄之犯意聯絡，由黃昶明向被告乙○○表示，被告甲○○等 人欲行賄擺平上開案件之意。被告乙○○於偵辦前述稅捐稽 徵法之案件中，明知稅捐稽徵法並無處罰法人之條文，且方 德福為忠財公司實際負責人，忠財公司無法成為稅捐稽徵法
追訴之被告，本應以方德福或該公司相關承辦報稅人員為偵 查對象，況方德福之住居所及公司所在地均在臺南，南投地 檢署就該案並無管轄權，且相關犯罪之人證、物證多在臺南 地檢署轄區內，依往例應將該案簽報移轉予有管轄權之臺南 地檢署偵辦。但因被告乙○○之薪水支付家計及家中所負債 務尚有不足，其汽車又發生車禍亟需修護，黃昶明又告知被 告甲○○等欲行賄擺平官司之事，認有機可乘，竟基於違背 職務收受賄賂之犯意，向黃昶明表示該案進行之結果對方德 福有利，該賄賂案可以接等語，黃昶明獲此承諾後，即與被 告甲○○所委託之陳忠煌、劉繁致等人，在劉繁致位於臺南 市○○路○段51巷3弄2號家中商議期約：由被告甲○○交付 賄款23萬元，其中20萬元由被告乙○○與黃昶明朋分，另3 萬元則答謝劉繁致，該案則由被告乙○○負責為不起訴處分 。該協商除劉繁致對於提議中分3萬元酬謝伊部分當場表示 拒絕外，其餘部分均取得共識。93年12月某日晚間，被告乙 ○○與黃昶明在臺南縣永康市○○路之「烏家莊餐廳」用餐 時，黃昶明打電話給被告甲○○告知其與乙○○在該處，被 告甲○○遂邀陳忠煌同往，惟因被告甲○○及陳忠煌二人均 未見過乙○○擔心受騙，遂共同赴臺南市○○路「小東海產 店」，邀時在該海產店吃飯之劉繁致同赴「烏家莊餐廳」， 與被告乙○○、黃昶明等人碰面，俟黃昶明向被告甲○○等 人引見過被告乙○○後，被告甲○○即約陳忠煌、劉繁致與 黃昶明在該餐廳門口商議行賄金額，雙方討價還價後最後以 18萬元達成合議，因被告甲○○當天僅帶10萬元，遂先將該 10萬元現金交給劉繁致轉交給黃昶明，甲○○並應允其餘8 萬元稍後再付，黃昶明收受該筆現金後，即基於行賄之故意 ，在「烏家莊餐廳」廁所內將該10萬元交付給被告乙○○， 被告乙○○則基於收賄之故意收受該筆賄賂。翌日，黃昶明 又打電話給劉繁致要求其催促被告甲○○交付餘款8萬元， 劉繁致遂打電話給陳忠煌輾轉催促被告甲○○交付餘款，一 週後被告甲○○即約陳忠煌、劉繁致與黃昶明3人在臺南市 ○○路「吃吃喝喝海產店」吃飯，將餘款8萬元現金交給黃 昶明，隔2、3日後之週六晚上10時左右，黃昶明再承前犯意 在高雄市六合夜市「今日蛇園」另交付5萬元賄賂給被告乙 ○○，被告乙○○亦承前犯意收受該筆賄賂，餘3萬元由黃 昶明收受作為幫被告乙○○收賄之酬勞。被告乙○○收受上 開賄賂後，竟違背職務，不僅未將方德福案件簽報移轉臺南 地檢署偵辦，僅以告訴人所告之對象係法人無犯罪能力為由 將該案不起訴處分，亦未依法（刑事訴訟法第228條第1項） 將應負刑責之自然人另簽分偵辦，致該案無故不使方德福受
追訴。因認被告乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項 第5款之違背職務收賄罪嫌、刑法第125條第1項第3款後段濫 權不追訴罪嫌，且此2罪為牽連犯關係；認被告甲○○涉犯 貪污治罪條列第11條第1項之行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法 院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號分別著有判例可 資參照。
三、被告乙○○部分：
㈠、公訴意旨認被告乙○○涉有上開犯行，係以：①被告乙○ ○於96年3月8日於調查員詢問與檢察官訊問中供述；②甲 ○○於95年12月19日、96年1月15日、96年2月2日於檢察 官訊問中之證述；③證人劉繁致於95年12月19日、96年2 月2日與96年4月24日於檢察官訊問中之證述；④證人陳忠 煌於95年12月8日、95年12月19日、96年1月15日、96年1 月24日、96年2月2日調查員詢問、檢察事務官詢問與檢察 官訊問中之證詞；⑤證人黃昶明於96年1月18日（下午5時 19分以證人身分具結後所為之陳述）、96年1月19日、96 年1月26日、96年2月2日調查員詢問與檢察官訊問中之證 述；⑥證人方德福於95年12月25日、96年1月18日調查員 詢問與檢察官偵訊中證述；⑦證人陳雅惠於96年3月8日調 查員詢問與檢察官偵訊中證述；⑧證人陳紫玲於96年1月2 6日檢察官訊問中證述；⑨內政部警政署刑事警察局96年2 月15日刑鑑字第0960026604號鑑定書；⑩自95年12月21日 至同年月28日被告乙○○手機0000000000號之通訊監察譯 文；⑪南投地檢署乙○○檢察官於94年4月20日之94年度 偵字第1270號不起訴處分書；⑫黃昶明於96年1月18日交 付臺南地檢署3萬元賄款之扣押物清單；⑬陳雅惠之筆記 等事證，為憑斷依據。
㈡、訊據被告乙○○對於：①其為南投地檢署檢察官，任職期 間承辦忠財公司涉嫌虛報人頭陳金洲薪資逃漏稅捐之違反 稅捐稽徵法案件（案號：93年度他字第815號、94年度偵
字第1270號），最後將該案不起訴處分，且未將方德福簽 報移轉管轄或簽分偵案追訴；②其在偵辦上開案件期間， 經濟狀況不佳，是負債的狀況；③於偵辦方德福案件期間 ，被告甲○○交付現金18萬元予黃昶明，並經黃昶明收受 ；④偵辦上開案件期間之93年12月某日晚間，與黃昶明於 「烏家莊餐廳」用餐時，有與被告甲○○及陳忠煌、劉繁 致碰面，期間黃昶明為乙○○引見甲○○、陳忠煌；⑤被 告乙○○與黃昶明等人於93年12月在「烏家莊餐廳」餐敘 後，被告甲○○及陳忠煌、劉繁致與黃昶明等人另有在臺 南市○○路「吃吃喝喝海產店」餐敘；⑥乙○○與黃昶明 等人於93年12月在「烏家莊餐廳」餐敘後，有與黃昶明見 過面等事實，俱不爭執（見原審卷㈠第121、122頁；卷㈡ 第77、78）。惟堅詞否認涉有上述貪污治罪條例第4條第1 項第5款收受賄賂及刑法第125條第1項第3款故意違法不追 訴方德福之犯行，辯稱：伊沒有收受被告甲○○交付的任 何金錢等語。辯護人則辯稱：①由證人即南投地檢署檢察 事務官黃志文、林政益之證述可知，忠財公司違反稅捐稽 徵法案件，是由檢察事務官全權處理，被告乙○○從未與 其等討論過任何案件關係，未為任何指示或干涉，且被告 乙○○調公訴組後，留下幾十件案件全交給檢察事務官處 理，足見被告乙○○只是蓋章讓公文發出，檢察事務官處 理結果，顯非乙○○所能控制。若被告乙○○真有收賄， 所謂拿人錢財與人消災，若要控管風險即應在調離偵查組 之前親自結案，不應該交由檢察事務官處理，以防檢察事 務官持不同意見而為起訴處分，或簽辦自然人；②忠財公 司違反稅捐稽徵法案件，檢舉人陳金洲之住所地就在南投 ，所以被告乙○○認為南投地檢署有管轄權尚屬合理；③ 凡有處理忠財公司違反稅捐稽徵法案件之法律工作者，均 能一致判斷該案法人不成立犯罪，故該案為不起訴處分應 是可以確定之事，應無違背職務之問題；④依卷存證據只 能證明黃昶明確實收受被告甲○○的錢，但是除黃昶明之 證述外，無法證明黃昶明所收的錢有交付給被告乙○○， 惟黃昶明之證述有可能因為其為了接受緩起訴條件而為不 實陳述，而且被告乙○○若要收錢，以其從事檢察官業務 十餘年經驗，不會無經驗到自己冒險出面去收取僅僅18萬 元的賄款；⑤方德福並非忠財公司的負責人或股東，故本 案不管如何偵查，均與方德福無涉，且依方德福之背景， 極易請教他人得知該案件之結果對其並無不利，故無為了 忠財公司去行賄之必要；⑥本案應是黃昶明假藉被告乙○ ○名義收取賄款，被告乙○○只是被利用，對於黃昶明收
錢之事並不知悉等語。
㈢、經查，被告乙○○供承其於任職南投地檢署檢察官期間， 承辦忠財公司涉嫌虛報人頭陳金洲薪資逃漏稅捐之違反稅 捐稽徵法案件（案號：93年度他字第815號、94年度偵字 第1270號），最後於94年4月12日將該案不起訴處分，且 未將方德福簽報移轉管轄或簽分偵案追訴等事實，核與南 投地檢署96年9月14日投檢治宇0960002499號函載被告乙 ○○之職稱及事務分配內容相符（見原審卷㈠第116頁） ，亦經調閱南投地檢署93年度他字第815號、94年度偵字 第1270號偵查全卷核閱屬實。又被告乙○○曾於前述偵查 案件開庭期間，傳喚被告方福德到庭，當庭曾詢問方福德 其父是否為被告甲○○一節，亦據被告乙○○供認在卷（ 見原審卷㈠第121頁），核與證人方福德證述之情節吻合 （見偵卷㈣第44頁），是此部分事實亦足堪認定。 ㈣、次查，被告乙○○供承於偵辦上開忠財公司違反稅捐稽徵 法案件期間之93年12月某日晚間，與黃昶明於「烏家莊餐 廳」用餐，被告甲○○與陳忠煌、劉繁致一同到場，黃昶 明即為被告甲○○介紹被告乙○○即為承辦其案件之檢察 官，之後被告甲○○與陳忠煌、黃昶明、劉繁致即離席至 「烏家莊餐廳」門口外交談等情，且對於甲○○與陳忠煌 、黃昶明、劉繁致等人在離席時，由被告甲○○交付10萬 元予黃昶明等情亦不爭執，核與證人即被告甲○○（見原 審卷㈡第141至147頁、第214、215、222、223頁；偵卷㈣ 第104、105頁）、證人陳忠煌（見偵卷㈡第33至34頁、偵 卷㈣第32、103、105頁；原審卷㈡第127、128、130、131 、137、139、222頁）、黃昶明（見偵卷卷第52 至54頁； 原審卷㈡第150至152頁、第168、169頁）、劉繁致（見偵 卷㈡第46、47頁；偵卷㈣第102至105頁；原審卷㈡第110 至112、115、116、121、122、125頁）等人於檢察官偵訊 或原審證述之情節吻合，是此部分之事實，可以認定。至 證人即被告甲○○與陳忠煌、劉繁致、黃昶明對於被告甲 ○○於當日在「烏家莊餐廳」交付10萬元現金予黃昶明之 過程，就【究係被告甲○○在上開餐廳門口直接交付黃昶 明收受】，或【係陳忠煌交付劉繁致，再由劉繁致轉交予 黃昶明】之陳述，雖稍有出入（證人陳忠煌、劉繁致、甲 ○○證述是由甲○○直接交付，黃昶明則證述係由劉繁致 在廁所交付，或由甲○○直接在門口交付），惟其等就被 告甲○○當日確有提出10萬元，最後由黃昶明收受之供述 ，互核始終一致，該事實亦可確認。
㈤、又查，被告乙○○與證人黃昶明等人於前開烏家莊餐廳見
面數日後，被告甲○○、陳忠煌、劉繁致與黃昶明等人復 於臺南市○○路「吃吃喝喝海產店」碰面，由被告甲○○ 交付8萬元予黃昶明等節，亦據證人即被告甲○○（見偵 卷㈣第33頁）、證人陳忠煌（見偵卷㈣第33頁；原審卷㈡ 第139頁）、劉繁致（見偵卷㈡第46、47頁；原審卷㈡第1 18、123、124、125頁）、黃昶明（見偵卷㈣第53頁、原 審卷㈡第153、169至171頁）於偵訊及原審審理時證述明 確。
㈥、綜上所述，被告乙○○於任職南投地檢署檢察官期間，有 承辦忠財公司涉嫌違反稅捐稽徵法案件，案件尚未偵結時 之93年12月間某日，被告乙○○與黃昶明原在「烏家莊餐 廳」餐敘，嗣被告甲○○、陳忠煌、劉繁致即到場，席間 黃昶明曾介紹被告乙○○即為承辦忠財公司案件之檢察官 ，隨後，被告甲○○與陳忠煌、黃昶明、劉繁致即至該餐 廳門口，被告甲○○交付10萬元予黃昶明；數日後，被告 甲○○、陳忠煌、劉繁致與黃昶明等人復於臺南市○○路 「吃吃喝喝海產店」碰面，被告甲○○復交付8萬元予黃 昶明等情，應屬真實。
㈦、被告乙○○為職司司法偵查之檢察官，其於承辦忠財公司 涉嫌違反稅捐稽徵法案件期間，明知被告甲○○係方德福 之父親，本應迴避見面，竟仍與之同桌共餐，極易引起他 人揣測並為不當之聯想，行為實屬不當，惟尚難憑此客觀 事實，即遽認被告乙○○確有公訴意旨所認之前開收賄犯 行。本件被告乙○○既以前詞置辯，則本件應審究者為： 被告乙○○究竟有無為要求、期約或收受賄賂之行為。即 黃昶明先後向被告甲○○收取之賄款10萬元、8萬元，究 係黃昶明藉用被告乙○○名義詐取財物，或係經被告乙○ ○授意所為？又被告乙○○是否確有收受黃昶明所交付之 15萬元？
㈧、經查：公訴意旨認被告乙○○收受黃昶明轉交15萬元之證 據方法，僅有黃昶明之證詞及其測謊結果為據： ⒈由證人陳忠煌、甲○○與劉繁致偵訊中之證詞均僅證述被 告甲○○知悉其子方德福因忠財公司之案件由被告乙○○ 偵辦中，故想與被告乙○○接觸，嗣後並透過陳忠煌與劉 繁致聯繫，再由劉繁致介紹黃昶明與陳忠煌認識，之後陳 忠煌與黃昶明並在劉繁致家中談論該案件，由黃昶明提議 要求被告甲○○給付18萬元至20萬元不等之現金，嗣後被 告甲○○先後分別交付10萬元、8萬元現金予黃昶明等情 ，其等均未證述於商議、決定交付賄款之討論過程中，被 告甲○○或證人陳忠煌有與被告乙○○親自接觸之情形，
且在「烏家莊餐廳」及「吃吃喝喝海產店」，被告甲○○ 亦係將現金交付黃昶明，彼等均亦證稱未見聞黃昶明有將 10萬元、8萬元現金轉交被告乙○○之情形。是由其等之 證詞，僅能證明前開被告乙○○不爭執之事實，尚無從證 明被告乙○○承辦忠財公司違反稅捐稽徵法案件有何要求 、期約或收受賄賂之行為。
⒉至證人劉繁致於偵訊中雖曾證稱：【我知道有交錢，好像 是陳忠煌交的】、【他們找我原因是因為我認識三方面的 人，他們如何談我不清楚，當時吃飯一半前才叫我過去， 我當時是看到陳忠煌交錢10萬元給乙○○『或』黃國南（ 即黃昶明）】等語（見偵卷㈡第46頁），然依其語意，其 當時並不能確定10萬元究係交付乙○○或黃昶明，且據黃 昶明所述，其係於收取10萬元後，私下在「烏家莊餐廳」 廁所交付予被告乙○○，亦與劉繁致前開所述不符，故劉 繁致此部分模糊之證詞，無從據為不利被告乙○○之認定 。
⒊其餘證人陳雅惠、陳紫玲之證詞，亦無法證明前開爭點： ①被告乙○○與黃昶明交往甚密，已據被告乙○○、黃昶 明及陳紫玲一致陳述在卷，而證人黃昶明原任職書記官 ，有停職紀錄，且依卷附乙○○手機0000000000號之通