臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1278號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡清河 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院九十六年
度訴字第一七七五號中華民國九十七年十月十七日第一審判決（
起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十六年度營偵字第四八０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○於民國九十三年十二月七日，與博策環保事業有限公 司負責人甲○○簽訂土方供料合約書，並支付訂金共新臺幣 （以下同）三百三十萬元予甲○○後，因甲○○無法依約如 期提供土方，雙方因而衍生糾紛。民國九十四年三月十四日 中午一時許，甲○○與丙○○因土石開採事宜相約於南二高 白河交流道下見面，欲共同前往臺南縣白河鎮某砂石場時， 適乙○○與真實姓名年籍不詳之男子於同日亦共乘車號七Ｒ －四一九三號自用小客車欲前往臺南縣白河鎮，途中因見甲 ○○駕駛車號ＴＰ－六八０七號自用小客車，乃一路尾隨在 後。嗣其等行至臺南縣白河鎮大排竹山區某臨時砂石場後， 乙○○見甲○○、丙○○二人下車，亦隨之下車，並與甲○ ○商討前開土方債務糾紛，因雙方未獲共識，甲○○乃駕駛 上開車號ＴＰ－六八０七號自用小客車，搭載乙○○一同前 往嘉義市○區○○路一段八一八號附一乙○○所經營之咖啡 廳外之停車場附近繼續協商，惟二人仍因上開債務糾紛而發 生爭執。詎乙○○明知持刀朝人之頭部砍殺，將可能致生他 人死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，持不明之刀械（未扣 案）往甲○○（民國○○○年○○月○○日生）之頭部猛砍 一刀，幸經甲○○以右手阻擋，始未砍中甲○○之頭部，惟 仍造成甲○○右手肘外側受有傷口長八公分、深三公分之傷 及肌腱之傷害，嗣乙○○見甲○○血流如注，遂心生不忍， 因而出於己意，中止其殺人之犯意，並駕駛車號ＴＰ–六八 ０七號自用小客車將甲○○送往行政院衛生署嘉義醫院急救 ，以防止甲○○死亡結果之發生，甲○○始因及時送醫及醫 療得宜，而能脫離險境，倖免於難。
二、案經甲○○訴請臺南縣警察局新營分局移送臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三固定有明 文，惟所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告 以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被 告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第一百八十六條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一 百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非 以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同 被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調 查證據職權之適法行使，當無違法可言。是前揭非以證人之 身分在偵查中檢察官面前所為之陳述，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，該未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 自有證據能力（最高法院九十七年台上字第四八三號判決意 旨及九十六年台上字第三五二七號判決意旨參照）。本件証 人丙○○於檢察官訊問中所為之供述，既非以証人之身分到 庭供述，自無須具結，且其嗣後業經原審法院以証人之身分 傳喚到庭並經具結作證，供被告為反對詰問（見原審卷第四 十二頁至第四十八頁筆錄），則揆諸前開說明，上開未經具 結之陳述，應屬業經完足調查之証據，而得為証據，合先敘 明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。經查：証人即被害人甲○○於檢察官偵 查中具結後所為之陳述及証人丙○○於檢察官偵訊中以被告 之身分所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，足見証人甲○○於檢察官偵查中具結後所為之 陳述及証人丙○○於檢察官偵訊中以被告之身分所為之陳述 ，應無顯有不可信之情況，且証人甲○○及丙○○二人亦經 原審以証人之身分傳訊，以保障被告之反對詰問權（見原審 卷第四十二頁至第四十九頁及第七十九頁至第八十五頁筆錄 ），另被告、辯護人於本院審理時亦表示捨棄傳訊証人甲○ ○（見本院卷第六十七頁、第六十八頁及第九十七頁筆錄） ，是揆諸前開規定，証人甲○○於偵查中經具結後向檢察官 所為之陳述及証人丙○○於檢察官偵訊中以被告之身分所為
之陳述，自得為証據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。經查：本判 決所援引之書面証據，業經被告、辯護人及檢察官於本院審 理時表示同意作為証據（見本院卷第三十三頁至第三十五頁 、第六十六頁及第八十四頁筆錄），是本院審酌上開書面作 成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人 為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具 有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據 。
四、末按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限， 惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出 該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言 之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認 定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭 執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院九十 七年台上字第四八三號判決、九十七年台上字第六七號判決 及九十六年台上字第七三六八號判決意旨參照）。是本件証 人甲○○、丙○○等人於警詢中之供述，雖屬被告以外之人 在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實 與否之証據，但於本件被告被訴妨害自由部分因非用於認定 犯罪事實之基礎，自得作為彈劾證據，併此敘明。乙、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對其確有於上開時地與被害人甲○ ○因土方合約問題而發生爭執之事實固坦承不諱，惟矢口否 認有何犯行，辯稱：伊並未持刀砍殺被害人甲○○，伊係在 伊經營之咖啡廳旁空地即停車場與被害人甲○○發生拉扯， 被害人甲○○因而重心不穩自行跌倒，致遭地面鐵皮割傷， 另縱認伊確有持刀砍傷被害人甲○○，惟被害人甲○○受傷 之部位僅手部一處，足見伊係揮刀砍向被害人甲○○之手部 ，衡情亦難認定伊有何殺人之犯意等語。是本件所應審究者 乃被害人甲○○上開傷勢究係遭被告持刀砍劈所造成，抑或 係被害人甲○○自行跌倒致遭地面鐵皮所割傷？另若認定被 害人甲○○上開傷勢係遭被告持刀砍劈所造成，則被告究係 基於殺人之犯意而為，抑或係基於傷害之犯意而為？茲查：
１、被告確有於上開時地持刀朝被害人甲○○頭部砍劈，經被 害人甲○○以右手阻擋，被害人甲○○右手肘因而受傷之 事實，業據証人即被害人甲○○於偵審中証稱「乙○○舉 刀往我的頭部砍下來，我因行動不便，就舉起我的右手阻 擋，以致我的右手肘遭砍斷肌腱及神經」（以上見偵訊卷 第十七頁筆錄）、「（問：九十四年三月十四日下午的傷 是如何產生？）答：被刀砍傷」、「（問：九十四年三月 十四日下午右手是如何被砍傷？）答：被告殺傷我」、「 問：那把武士刀（按依後所述，應係不明刀械，以下同） 有多長？答：三尺多，用報紙捲著，抽出後就從我的頭上 砍下，因為我行動不便，我只能轉身，刀就從我的手臂砍 下」、「（問：當時武士刀是誰拿出來？）答：乙○○拿 出來」、「（問：你是否看到乙○○在何處拿刀？）答： 我看到他到裡面出來手就有拿刀」、「（問：乙○○拿武 士刀砍你的時候說什麼？）答：沒有說一句話就直接砍下 ，我就把身體轉開，用手臂去擋，刀就砍到手臂」、「（ 問：証人被刀砍到時，手臂是抬起來被砍到還是垂下來被 砍？）答：我是抬起來被砍」（以上見原審卷第七十九頁 、第八十頁、第八十二頁、第八十四頁及第八十五頁筆錄 ）等語綦詳，另被害人甲○○確受有右手肘切創傷，於民 國九十四年三月十四日入院急診，並行傷口清創及肌肉修 復手術，於民國九十四年三月十六日出院及其右肘外側有 八公分之切傷，該傷口長八公分，深三公分等情，亦有行 政院衛生署嘉義醫院於民國九十四年三月十六日出具之診 斷證明書、該院民國九十七年八月二十二日嘉醫歷字第０ 九七０００五００四號函及民國九十七年十二月八日嘉醫 歷字第０九七０００七一七三號函各一紙在卷可稽（附於 警卷第三十八頁、原審卷第九十一頁及本院卷第四十四頁 ），又被害人甲○○上開傷害，經法務部法醫研究所鑑定 結果，認「由手術中相片顯示皮膚已因手術切開，無法分 辨皮膚之切面為原有傷勢或手術切開之手術痕，惟由深層 組織分離狀況，較不支持為單純切割傷，研判為較重之銳 器之砍切所為。由一般常見鐵皮屋之斷面亦不易造成此類 之撕裂、撕除（Avulsion）狀況並造成肌腱撕裂傷」、「 綜合研判以僅有之資料，因有撕除傷較無法支持為單純跌 倒時碰觸地上鐵皮裁片（即興建鐵皮屋之鐵皮）之鋒利邊 緣所造成」等語乙節，亦有該所於中華民國九十八年二月 二十五日以法醫理字第０九七０００六０七三號函所檢送 之該所法醫所（97）醫文字第０九七一一０二八一六號法 醫文書審查鑑定書一份在卷可稽（見本院卷第五十六頁至
第五十八頁），足見証人即被害人甲○○供稱伊上開傷害 係遭被告持刀砍傷等語，應非無據，此外參酌：①、被害 人甲○○右肘傷口利落，疑為大型利刃砍傷所致及該傷邊 緣相當整齊，極似刀刃之切割乙節，亦經行政院衛生署嘉 義醫院函述明確，有該院九十七年五月八日嘉醫歷字第０ 九七０００二六一三號函及九十七年八月二十二日嘉醫歷 字第０九七０００五００四號函各一紙在卷可稽（見原審 卷第五十二頁及第九十一頁）。②、被告於民國九十四年 七月二十八日與其姊妹之電話談話中確曾言及「我現在遇 上事情在閃，在走路，現暫時在這裡躲一陣子」、「是殺 人未遂，所以才時常換電話，現在這支是以前使用的」、 「你不要告訴媽這件事」等語，另於民國九十四年八月一 日與其友人之電話談話中亦曾言及「我以前有遇到刑事， 砍掉他人一隻手，又被倒了三百萬，所以才會如此」等語 乙節，亦有台灣台南地方法院檢察署九十四年七月十四日 94年南檢朝公聲監字第０００八０七號通訊監察書一紙、 通訊監察書電話附表二紙及電話監錄譯文紀錄表二紙在卷 可稽（附於偵訊卷第一二一頁至第一二三頁及第一二六頁 、第一二七頁），且為被告所不否認，設若被告確未持刀 砍傷被害人甲○○，衡情又豈有於電話中對其姊妹為上開 誇大不實之言語，因而徒增其姊妹擔心害怕之理？是其辯 稱伊怕別人向伊要錢，因而於電話中說伊殺人等語，應屬 無據，應不足採。－－等情，足証被告確有於上開時地持 刀朝被害人甲○○頭部砍劈，經被害人甲○○以右手阻擋 ，被害人甲○○右手肘外側因而受有如事實欄所載之傷之 事實，應堪認定。被告辯稱伊並未持刀砍殺被害人甲○○ ，伊係在伊經營之咖啡廳旁空地即停車場與被害人甲○○ 發生拉扯，被害人甲○○因而重心不穩自行跌倒，致遭地 面鐵皮割傷等語，應屬無據，應不足採。
２、雖被害人甲○○於偵審中供稱被告係持武士刀將伊砍傷等 語，惟上開行兇用之刀械並未扣案，此外復無其他積極証 據足資証明被告行兇用之刀械確係武士刀，爰未認定被告 行兇用之刀械係武士刀，併此敘明。又被害人甲○○於民 國九十四年三月十四日下午三時二十九分許，在行政院衛 生署嘉義醫院接受急診護士之詢問時固供稱「右手肘被機 械弄作怪手」等語，有該院檢送之甲○○病歷表內所附之 急診護理紀錄一紙在卷可稽（附於偵訊卷第五十三頁）， 惟其於同日下午七時許，則改稱「被人從高雄騙到嘉義， 又被關到台南，被人砍傷右手」等語，有該院檢送之甲○ ○病歷表內所附之護理記錄一紙在卷可稽（附於偵訊卷第
七十七頁），且於嗣後偵審中均一再供稱係遭被告持刀砍 傷，另依前所述，本件經調查結果亦已足以認定被害人甲 ○○右手肘之傷確係遭被告持刀砍傷，足見被害人甲○○ 於急診室時所稱「右手肘被機械弄作怪手」等語，經核與 前開調查所得不符，應屬息事寧人之語，應不足採，是上 開供述自不足資為被告有利之依據，亦併此敘明。 ３、又依卷附被害人甲○○之病歷表內所附之臨時醫囑單所載 ，其內固載有「淺部創傷處理－傷口長５公分以下者＜5C 」等語（見偵訊卷第五十一頁），惟上開記載並非診斷書 式之表白，乃是急診作業之健保碼收費標準，雖病人之傷 口大於五公分，但因切傷深及肌肉血管，神經急診醫師不 敢貿然縫合處理，但確有緊急包紮止血壓迫之實，故改以 五公分以下記帳，送開刀房再手術申報64262C肌肉修補術 ，全程傷口大小是約48001C，並不需要再加大以利手術進 行及所謂48001C係收費標準代碼，若傷口較大，但處理方 法非主要處理而是「臨時處理」或傷口已近癒合，則一般 較大之傷口也全以較小的代碼收費，一切應以病歷記載為 最後依歸乙節，業據行政院衛生署嘉義醫院函述明確，有 該院九十八年一月八日嘉醫歷字第０九八０００００三六 號函及九十八年三月十三日嘉醫歷字第０九八０００一一 五八號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第五十二頁及第七 十頁），足見上開「淺部創傷處理－傷口長５公分以下者 ＜5C」之記載，並非表示被害人甲○○之傷口原僅五公分 ，因手術開刀致傷口成為八公分至明，是被告質疑依上開 記載，被害人甲○○之傷口是否原僅五公分，因手術開刀 致傷口成為八公分等語，應屬無據，應不足採。又被告上 開質疑，既已據行政院衛生署嘉義醫院函述明確，且被告 及辯護人於本院審理時亦陳明捨棄傳訊醫師林震枝（見本 院卷第六十七頁筆錄），爰未傳訊証人林震枝，併此敘明 。
４、另証人丁○○於原審審理時業已証稱伊雖在案發現場興建 賣車場，並且看到被告幫一受傷之人包紮，另現場工地亦 有裁出之鐵片，但被告及受傷之人進入工地時伊並未看到 ，被害人如何受傷伊亦未看見，伊看到被害人時被害人就 已受傷，伊從頭到尾都沒有看到工地發生何事，現場也沒 有人說被包紮之人如何受傷等語明確（見原審卷第一０二 頁至第一０八頁筆錄），足見証人丁○○上開供述顯不足 以証明被害人甲○○所受之傷係「於拉扯中因重心不穩跌 倒在地，致其支地之右手肘正好遭空地上銳利之鐵皮裁片 所割傷」至明，另被告及辯護人於本院審理時亦表明捨棄
傳訊証人丁○○（見本院卷第六十七頁筆錄），併此敘明 。又被害人甲○○於手術進行時未發現有鐵片或鐵屑，其 所受之傷於臨床上無法証實是否為鐵皮所割傷乙節，業據 行政院衛生署嘉義醫院函述明確，有該院九十七年十二月 八日嘉醫歷字第０九七０００七一七三號函一紙在卷可稽 （見本院卷第四十四頁），足見依上開函所載內容，亦無 法証明被害人甲○○所受之傷係因跌倒而遭鐵皮所割傷， 是被告辯稱被害人甲○○所受之傷係因跌倒而遭鐵皮所割 傷等語，應屬無據，應不足採。
５、按殺人與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，至被害 人受傷之多寡及受傷害之處所是否為致命部位，雖不能資 為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉為認定有無殺意 之心証之參考。經查：本件依前所述，被害人甲○○於偵 審中業已供稱被告係持刀朝伊之頭部砍劈，經伊以右手阻 擋，伊之右手肘因而受傷等語明確，另被害人甲○○受傷 之部位為右手肘外側乙節，亦有行政院衛生署嘉義醫院民 國九十七年八月二十二日嘉醫歷字第０九七０００五００ 四號函一紙在卷可稽，足見依被害人甲○○之供述及被害 人甲○○受傷之部位為右手肘外側等情以觀，被告確係持 刀朝被害人甲○○之頭部砍劈，經被害人甲○○以右手阻 擋始未砍中被害人甲○○之頭部之事實，應堪認定。又依 上所述，被告持以砍劈被害人甲○○之兇器為大型之利刃 或較重之銳器乙節，亦有上開行政院衛生署嘉義醫院民國 九十七年五月八日嘉醫歷字第０九七０００二六一三號函 一紙及法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書一份在卷可 稽，此外參酌被害人甲○○右手肘外側之傷口長八公分、 深三公分，傷及肌腱，於民國九十四年三月十四日入院急 診，經施行傷口清創及肌肉修復手術後，於民國九十四年 三月十六日始出院乙節，亦有上開行政院衛生署嘉義醫院 函及檢送之甲○○病歷資料在卷可稽，足見依上開傷情觀 之，被告持刀砍劈被害人時下手極重之事實，亦堪認定。 是本院審酌：人之頭部乃身體致命之部位，另刀能殺人， 亦為被告所知悉，乃被告竟持不明之刀械朝被害人甲○○ 之頭部砍劈，幸經被害人甲○○以右手阻擋，始未砍中被 害人甲○○之頭部，惟仍造成被害人甲○○右手肘外側受 有傷口長八公分、深三公分之傷及肌腱之嚴重傷害，設若 砍中被害人頭部，造成之結果自當尤甚於此，足見依該傷 情觀之，被告持刀砍劈被害人之時，下手極重，顯難謂其 無殺人之決心等情，足証被告確有殺人之犯意至明。被告 辯稱縱認伊確有持刀砍傷被害人甲○○，惟被害人甲○○
受傷之部位僅手部一處，足見伊係揮刀砍向被害人甲○○ 之手部，衡情亦難認定伊有何殺人之犯意等語，應屬卸責 之詞，應不足採。
６、又被告雖僅砍劈被害人一刀，且隨即將被害人送醫急救， 惟此乃其事後中止其殺人犯意及防止結果不發生之表現， 經核與其先前有無殺人之犯意並無必然之關聯，尚難因此 即認定其並無殺人之犯意。又被害人甲○○於原審審理時 固証稱「被告殺傷我，但開我的車把我送去醫院，我認為 他容易衝動，但本性還不壞」、「砍的時候，被告沒有說 什麼話」、「被告在車上就表示很後悔，我有鼓勵他如果 這是他衝動，我會原諒他，因為這不是他的本意」等語（ 見原審卷第七十九頁及第八十頁筆錄），惟查：被害人上 開供述乃其個人平日對被告個性之看法及其是否原諒被告 之意見，並不足以資為被告行兇之時有無殺人犯意之認定 依據，另被告有無殺人之犯意，經核與其行兇之時有無說 話，其間亦無必然之關聯，自難因被告於行兇之時並未說 話即遽認其並無殺人之犯意，是被害人甲○○上開供述， 均不足資為被告並無殺人犯意之有利依據，併此敘明。 ７、另被害人甲○○於迭次訊問中就有關「其遭妨害自由時， 被告所使用之兇器為何」、「案外人許明全及丙○○是否 涉案，許明全勒索之金額，其有無對許明全陳稱『這是我 的事情，為何要打電話給我哥哥，我不打』」、「是否遭 許明全之手下十餘人毆打」、「被告於行兇之時有無說『 今天就要你的命，我不是未曾跑路過』」、「被告揮刀時 ，其有無轉身、能否轉身」、「被告有無強取其車上財物 ，入車搜括財物之人有幾人，遭搶之現金數額若干」等情 節所為之供述，雖有部分前後不一，或未經証實之情形， 惟其就被告確有持刀朝其頭部劈砍一刀，經其以右手阻擋 始未砍中其頭部，而砍中其右手肘外側等基本事實，所為 之供述，依前所述，則屬有據，是自難因其上開供述有部 分前後不一或未經証實之情形，即遽認其供述均不足採， 併此敘明。
８、是綜上所述，被告罪証已明確，所辯均屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第 二十七條、第六十四條第二項及第六十五條第二項等條文， 已於民國九十五年七月一日施行，其中：①、第二十七條已 由原先之「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止 其結果之發生者，減輕或免除其刑」之規定，修正為第一項 「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之
發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致 ，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」，並增列第二項「 前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪 結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人 已盡力為防止行為者，亦適用之」，足見修正前與修正後有 關中止犯之範疇已有不同。②、第六十四條第二項已由原先 之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上 有期徒刑」之規定，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」。 ③、第六十五條第二項亦由原先之「無期徒刑減輕者，為七 年以上有期徒刑」之規定，修正為「無期徒刑減輕者，為二 十年以下十五年以上有期徒刑」。是依上開規定，被告行為 後刑法第二十七條、第六十四條第二項及第六十五條第二項 等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開 說明，自應依新修正刑法第二條第一項之規定予以綜合比較 適用。茲審酌被告之行為無論依新法或舊法之規定，均屬中 止犯，新法並無有利於被告之情形；另就法定刑死刑及無期 徒刑部分，經依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以舊法 第六十四條第二項及第六十五條第二項之規定有利於被告。 是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國九十 五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適 用行為時法即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第二十 七條、第六十四條第二項及第六十五條第二項，合先敘明。三、核被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人 未遂罪。又被告於著手為殺人之行為後，見被害人甲○○血 流如注，遂心生不忍，因而駕駛車號ＴＰ–六八０七號自用 小客車將被害人甲○○送往行政院衛生署嘉義醫院急救等情 ，業據被害人甲○○供述明確，足見被告係出於己意，而中 止其殺人之犯意，並駕駛小客車將被害人甲○○送醫急救， 以防止被害人甲○○死亡結果之發生，甲○○始因及時送醫 及醫療得宜，而能脫離險境，倖免於難，是被告之行為合乎 中止犯之規定，爰依修正前刑法第二十七條之規定，減輕其 刑。又被告僅因系爭土方買賣契約之糾紛即持刀砍殺被害人 ，欲置被害人於死地，足見其惡性非輕，自不宜依中止犯之 規定免除其刑，併此敘明。
四、原審以被告罪証已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查： 被告行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第二 十七條、第六十四條第二項及第六十五條第二項等條文，均 已於民國九十五年七月一日施行，其中第六十四條第二項及 第六十五條第二項之規定均以舊法之規定有利於被告，乃原 審未依刑法第二條第一項之規定併予比較新舊法，即逕行適
用新修正刑法第二十七條之規定，容有未洽。是被告上訴意 旨或否認犯罪或否認有殺人之犯意，並據而指摘原判決不當 ，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告僅 因土方契約之糾紛即持刀砍殺被害人，足見其惡性非輕，惟 其於著手行兇後，隨即中止犯意，將被害人送醫急救，因而 始未生死亡之結果，其犯罪後尚未與被害人達成民事上和解 ，犯罪後態度尚稱良好及其他一切情狀，仍如原審量處如主 文第二項所示之刑。又被告持以行兇用之刀械並未扣案，且 無証據足資証明係違禁物或係被告所有，爰未諭知沒收，併 此敘明。
丙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於民國九十四年三月十四日下午 一時許，與友人共乘車號七Ｒ－四一九三號自用小客車欲前 往臺南縣白河鎮，途中因見甲○○駕駛車號ＴＰ－六八０七 號自用小客車，乃一路尾隨在後。嗣其等行至臺南縣白河鎮 大排竹山區某臨時砂石場後，被告乙○○見甲○○下車，亦 隨之下車，並與甲○○商討前開土方債務糾紛，因雙方未獲 共識，被告乙○○竟基於妨害自由之犯意，將甲○○強押上 車號ＴＰ－六八０七號自用小客車，並駕車挾持甲○○前往 嘉義市○區○○路一段八一八號附一其所經營之咖啡廳外之 停車場，因認被告黃相桯另涉犯刑法第三百零二條第一項之 妨害自由罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被 告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為被告事實之認 定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據，另 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十 年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例 可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第三百零二條第一項之妨害自 由罪嫌，係以證人丙○○於警詢中之供述及被害人甲○○之 指訴為依據，惟訊之上訴人即被告乙○○則堅決否認有此部 分犯行，辯稱：伊並未持任何兇器強行脅迫甲○○前往伊所 經營之咖啡廳，係甲○○自願駕駛其小客車搭載伊前往伊所 經營之咖啡廳商討如何解決雙方之土方債務糾紛等語。茲查 ：
１、證人丙○○於警詢中雖證稱「看見乙○○及另一不詳人士 駕駛轎車停於後方，已忘記何人手持兇器（不知何物）， 衝下車出手毆打甲○○，並脅迫甲○○上車，乙○○就上 甲○○座車，挾持甲○○離去」等語（見警詢卷第三十二 頁筆錄），惟其於檢察官偵訊時則供稱「（問：為何警詢 中表示乙○○毆打甲○○，並挾持甲○○離開？）答：當 時他們在現場確有發生爭執，但說挾持還不至於」等語（ 見偵訊卷第一一九頁筆錄），嗣於原審審理時亦証稱「沒 有人拿東西打甲○○，乙○○與甲○○只是拉扯而已」、 「（問：乙○○要求甲○○到他公司談條件，是否有其他 對於甲○○的肢體動作？）答：沒有」、「（問：你有看 到甲○○上他自己的車？）答：我確實有看到他自己走上 去，沒有看到有人押他」等語（見原審卷第四十四頁、第 四十七頁及第四十八頁筆錄），足見証人丙○○於警詢中 所為之上開供述，是否屬實，顯非無疑，此外復無其他確 切証據，足資証明証人丙○○於警詢中之供述確屬真實， 自難僅憑証人丙○○上開仍有疑義之供述即資為被告論罪 科刑之依據。
２、另証人即被害人甲○○於迭次訊問中固供稱伊遭被告強行 押往嘉義市被告所經營之咖啡廳外之停車場等語，惟其於 警詢中供稱「乙○○下車，左手拿著一支用紙包著槍管半 露的手槍及右手拿一支匕首，．．．要我坐在我車子的前 右客座椅上，乙○○就隨即上我的車子駕駛座急速開著我 的車往前走」等語（見警詢卷第二頁及第三頁筆錄），嗣 於檢察官偵訊中則証稱「有位叫乙○○者從其中一台車下 來，並拿了一把刀子，要我坐在我車子之右前座上」等語 （見偵訊卷第十六頁筆錄），繼於原審審理中則証稱「乙 ○○出現，乙○○就押我到北港」、「（問：乙○○如何 將你押走？）答：好像用刀或什麼開我的車載我去北港」 等語（見原審卷第八十一頁筆錄），足見其對被告妨害其 自由時所持之兇器為何所為之供述，已前後不一（亦即或 供稱「手槍及匕首」、或供稱「刀子」、或供稱「好像用 刀或什麼」），且與証人丙○○於原審審理時明確供稱被 告手上沒有拿東西之情節亦不相符（見原審卷第四十六頁 筆錄）；另其所稱係被告駕駛其小客車搭載其離開乙節， 亦與証人丙○○於原審審理時証稱係被害人自己開車之情 節歧異（見原審卷第四十七頁及第四十八頁筆錄），足見 被害人甲○○此部分供述，顯有瑕疵，其有關被告妨害其 自由之供述是否屬實，顯非無疑，此外復無其他積極証據 足資証明被害人甲○○此部分供述確屬真實，自難僅憑甲
○○上開仍有疑義之供述即資為被告論罪科刑之依據。四、是綜上所述，被告所辯應堪採信，本件公訴意旨據以起訴之 証據顯不足資為被告有何妨害自由犯行之依據，此外復無其 他積極証據足資証明被告確有此部分犯行，是被告被訴此部 分犯行尚屬不能証明，惟公訴意旨認被告被訴此部分犯行與 上開論罪科刑部分犯行有修正前刑法第五十五條後段之方法 結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併 此敘明。
丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、新修正刑法第 二條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項，修正前 刑法第二十七條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 13 日 台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周美莉中 華 民 國 98 年 4 月 14 日附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。