臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第375號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ａ○○
選任辯護人 陳文欽 律師
上 訴 人
即 被 告 地○○
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
上 訴 人
即 被 告 Ｂ○○
選任辯護人
即扶助律師 涂禎和 律師
上列上訴人因被告等違反洗錢防制法等案件，不服臺灣台南地方
法院九十四年度訴字第九二六號中華民國九十六年八月十五日第
一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字
第四０三五、六七九四、八八九二號；併辦案號：同署九十四年
度偵字第一一一六八號，台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵
字第一七二四號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於地○○、Ａ○○部分及Ｂ○○常業詐欺部分均撤銷。Ｂ○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業，處有期徒刑肆年捌月，附表六所示之物均沒收。
地○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業，處有期徒刑壹年捌月，附表六所示之物均沒收。
Ａ○○部分公訴不受理。
事 實
一、Ｂ○○、地○○、Ａ○○（民國五十七年九月三十日出生， 業已死亡）及綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等真實姓 名年籍均不詳之成年男子，以共同犯意圖為自己不法之所有 ，以詐術使人將本人之物交付罪為常業之犯意及以共同犯意 圖為自己不法之利益，以有線方式，盜接他人電信設備通信 罪之概括犯意，自民國九十三年十二月二十五日起，至民國 九十四年三月三十一日止，由Ｂ○○、Ａ○○以每盜接有線 電話門號一號，代價為新台幣（以下同）一千元之方式，委 請與其等具有共同及概括意圖為自己不法之利益，以有線方 式，盜接他人電信設備通信之犯意聯絡及基於幫助其等犯意
圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪 之犯意之林永銘（民國六十年八月三十一日出生，業經判決 有罪確定）與黃連興（民國五十四年十一月八日出生，業經 判決有罪確定）二人，盜接他人有線電話以供綽號「叮噹」 、「文哥」、「昌哥」之男子所屬之大陸詐欺集團成員用以 詐騙他人財物。
二、其等盜接電話之方式為：先由綽號「叮噹」、「文哥」、「 昌哥」之男子將其等所屬大陸詐欺集團所使用之行動電話號 碼告知Ｂ○○，再由Ａ○○或Ｂ○○將該行動電話號碼轉告 林永銘、黃連興二人，如Ｂ○○不在或不便接聽電話，則由 地○○負責聯絡。林永銘、黃連興二人於獲悉大陸詐欺集團 所使用之行動電話號碼後，即攜帶Ｂ○○所交付之如附表六 所示之工具及器材，至台北、桃園、新竹或高雄等地區，尋 覓將電信設備即電話線路設置於公寓樓梯間且設有轉接功能 之有線電話，而後以前開工具及器材將附表一、二、三「被 盜接之電話號碼及被害人」欄所示之人所申請使用之有線電 話盜接至綽號「叮噹」等人所提供之行動電話號碼，待盜接 完成並測試成功後，林永銘、黃連興即轉告Ａ○○、Ｂ○○ 或地○○，再由Ａ○○、Ｂ○○或地○○等人轉告綽號「叮 噹」、「文哥」、「昌哥」之男子。林永銘、黃連興二人即 以上開盜接方式與Ｂ○○、Ａ○○、地○○、綽號「叮噹」 、「文哥」、「昌哥」之男子，共同盜接他人電信設備通信 ，並以上開方式幫助Ｂ○○、Ａ○○、地○○及綽號「叮噹 」、「文哥」、「昌哥」之男子等人共同詐取他人財物。Ｂ ○○則以每盜接電話一線亦可獲得一千五百元，另林永銘、 黃連興每盜接電話一線，Ｂ○○亦可獲得五百元之方式獲利 。
三、Ｂ○○與Ａ○○並負責向他人收購或委託基於幫助其等犯常 業詐欺罪之犯意之丁○○（民國六十六年十二月二十二日出 生，另經臺灣屏東地方法院以九十四年度訴字第一一六０號 刑事判決判處有期徒刑十月確定）等人代為收購他人之金融 機構存摺及提款卡，Ｂ○○等人則以每收購存摺一本及提款 卡一張可獲得一千元不等之方式獲利，計其等共收購得如附 表一、二、三「人頭帳戶」欄所示之人及其他之人之金融機 構存摺及提款卡，而後告知綽號「叮噹」之男子其等所購得 之上開人頭帳戶之帳號資料。綽號「叮噹」之男子等人於得 知上開資料後，即自民國九十三年十二月二十五日起至民國 九十四年三月三十一日止之期間，先後使用Ｂ○○、Ａ○○ 、地○○所提供之上開盜接電話及人頭帳戶，於附表一、二 、三「詐騙時間」欄所示之時間，以如附表一、二、三所示
之不實言語，詐騙如附表一、二、三「被害人」欄所示之人 ，致使其等均陷於錯誤，因而分別將附表一、二、三「詐騙 金額」欄所示之款項匯至附表一、二、三所示之人頭帳戶內 。綽號「叮噹」之男子等人則於被害人匯款後，通知Ａ○○ ，並由Ｂ○○、Ａ○○或地○○、丁○○等人前往提款機提 領詐得之款項，經按每提領十萬元可分得五千元之比例，扣 除其等應領取之酬勞後，即將所餘款項轉匯予綽號「叮噹」 之男子。Ｂ○○、地○○、Ａ○○及綽號「叮噹」、「文哥 」、「昌哥」等人即以此方式反覆犯詐欺取財罪為生活之事 業。
四、嗣於附表五所示之時地為警查獲，並分別扣得如附表五所示 之物品。其中如附表六編號１號所示之物品係Ｂ○○、地○ ○、Ａ○○、林永銘、黃連興及綽號「叮噹」、「文哥」、 「昌哥」等人犯電信法第五十六條第一項之罪所使用之電信 器材；另附表六編號２號所示之物品，係Ｂ○○、Ａ○○、 林永銘、黃連興等人所有供其等與地○○、綽號「叮噹」、 「文哥」、「昌哥」等人犯電信法第五十六條第一項之罪所 使用之非屬電信器材之物；另附表六編號３號所示之物品係 Ｂ○○、地○○、Ａ○○、林永銘、黃連興等人所有供其等 與綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等人犯電信法第五十 六條第一項之罪或常業詐欺罪所用或供犯上開罪預備用之物 。
五、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦，暨由台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送 併辦。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被 告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同 被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調 查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分 為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具 結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五 十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二 百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百
四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之 一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰 問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆 錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘 明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審 判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳 喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之 陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法 官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法 第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因 陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規 定，排除其證據能力（最高法院九十七年台上字第四八三號 判決意旨及九十六年台上字第三五二七號判決意旨參照）。 經查：本件共同被告Ｂ○○、Ａ○○、黃連興、林永銘等人 業經原審審理時依法傳訊其等到庭具結陳述，並經被告等詰 問，另被告Ｂ○○、地○○於本院審理時復陳明捨棄詰問共 同被告（見本院更㈠卷第一宗第一五九頁筆錄），足見本件 已保障被告Ｂ○○、地○○二人對共同被告Ｂ○○、Ａ○○ 、黃連興、林永銘等人之反對詰問權，証人Ｂ○○、Ａ○○ 、黃連興、林永銘等人以共同被告之身分向法官及檢察官所 為之供述，應屬業經完足調查之証據，而得為証據，合先敘 明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。經查：証人Ｂ○○、Ａ○○、黃連興、 林永銘、丁○○等人於檢察官偵查中具結後所為之陳述及共 同被告Ｂ○○、Ａ○○、黃連興、林永銘等人於檢察官偵查 中以共同被告之身分所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，足見証人Ｂ○○、Ａ○○、黃連 興、林永銘、丁○○等人於檢察官偵查中具結後所為之陳述 及共同被告Ｂ○○、Ａ○○、黃連興、林永銘等人於檢察官 偵查中以共同被告之身分所為之陳述，應無顯有不可信之情
況，且証人Ｂ○○、Ａ○○、黃連興、林永銘、丁○○等人 亦經原審以証人之身分傳訊，另証人丁○○於本院審理時復 以証人之身分傳訊，以保障被告之反對詰問權，是揆諸前開 規定，証人即共同被告Ｂ○○、Ａ○○、黃連興、林永銘、 丁○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為証據。三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。經查：本件 被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於証人Ｈ○○、天○ ○、未○○、黃○○○、丙○○、庚○○、宙○○、Ｆ○○ 、癸○○、乙○○、Ｇ○○、酉○○、Ｘ○○、Ｅ○○、辰 ○○、子○○、宇○○、周榮顯、謝陳文紅、張淳理（以上 分別係附表一「被害人」欄所示之被害人及帳戶名義人）、 潘政明、劉赤龍、薛迪禮、玄○○、陳娟娟、詹月亮、鄭江 龍、戌○○、林學文、盧漫源、Ｃ○○、陳彥進、劉佳松、 黃陳淑娥、Ｑ○○、巳○○、林玉貴、甲○○、黃梓庭、楊 水源、Ｕ○○、洪亭佳、高麗卿、卓金雄、曾莉綺、張秀琴 、紀益源、彭清杰、趙玉美、張意萱、午○○、張燦賢、陳 小銀、杜雯玲、Ｄ○○、Ｔ○○、謝湯桃妹、劉淑芬、施政 順、Ｌ○○、朱雄華、陳俊良、申○○、宙○○、林香蘭、 張林鳳嬌、林雪英、陳淑娟（以上均為附表二「被害人」欄 所示之被害人）、洪儒民、蘇信豪、洪國元、洪昆榮、曾煥 穎、栗振庭、劉家豪、林友義、沈錦城、謝勝和、蔡文東、 黃進青、陳俊偉、張誌元、厲彥崑、王志仁、吳南松、廖樹 榮、楊明旭、徐淞后、簡茂（以上均為附表二「人頭帳戶」 欄所示之帳戶名義人）、Ｏ○○、Ｓ○○、Ｉ○○、Ｖ○○ 、Ｎ○○、Ｊ○○、己○○、亥○○、辛○○、Ｗ○○、鄭 榮文、羅文義、陳鳳英（以上分別為附表三「被害人」欄所 示之被害人及帳戶名義人）、Ｋ○○、卯○○、Ｍ○○、寅 ○○、甲○○、戊○○、Ｒ○○、壬○○、Ｐ○○、丑○○ （以上均為附表四「被害人」欄所示之被害人）、丁○○、 王春坪、林永銘、黃連興、Ａ○○等人於警詢中之供述均表 示同意作為証據（見本院更㈠卷第一宗第一五七頁至第一五 九頁筆錄），是本院審酌上開証人於警詢中之陳述係經其等 同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱 內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，另被告、辯護人 及檢察官於本院審理時亦均表示同意捨棄傳訊上開証人（見 本院更㈠卷第一宗第一五七頁至第一五九頁筆錄），足見上 開証人於警詢中之供述應已受合法可信之適當性保障，且係
出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰 將其等於警詢中所為之陳述列為証據。又本判決所援引之書 面証據，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意 作為証據（見本院更㈠卷第一宗第二一二頁筆錄），是本院 審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作 ，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適 當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當， 爰將之列為証據。
乙、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告Ｂ○○、地○○二人對其等確有與林永銘 、黃連興、Ａ○○及綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等 人，於附表一、二、三所示之時間，盜接他人有線電話及其 等確有與Ａ○○、丁○○等人共同提供他人金融機構帳戶與 提款卡予綽號「叮噹」等人，而後由綽號「叮噹」等人以附 表一、二、三所示之詐騙方法，向附表一、二、三「被害人 」欄所示之被害人詐騙，並於上開被害人將附表一、二、三 所示之款項匯入附表一、二、三所示之人頭帳戶之後，由其 等前往自動提款機提領上開詐得之款項，經扣除其等應領取 之酬勞後，再將所餘款項轉匯予綽號「叮噹」之男子等事實 均坦承不諱，核與共同被告林永銘、黃連興、Ａ○○、丁○ ○等人於迭次訊問中供述之相關情節相符，並有如附表六所 示之物品扣案可稽，此外參酌：①、附表一、二、三「被害 人」欄所示之被害人確因遭人以附表一、二、三所示之詐騙 方法，因而將附表一、二、三所示之款項匯入附表一、二、 三所示之人頭帳戶及上開款項業經他人提領一空乙節，亦據 附表一、二、三「被害人」欄所示之被害人於警詢中証述明 確，並有如附表一、二、三「証據」欄所示之書面証據等在 卷可稽，即証人洪儒民、蘇信豪、周榮顯、洪國元、洪昆榮 、曾煥穎、栗振庭、劉家豪、林友義、沈錦城、謝勝和、蔡 文東、黃進青、陳俊偉、張誌元、厲彥崑、王志仁、吳南松 、廖樹榮、楊明旭、徐淞后、簡茂、鄭榮文、羅文義、陳鳳 英等人於警詢中亦証稱匯入其等名義所設立之金融機構帳戶 內之款項非其等所領取，該帳戶非其等使用等語，足見附表 一、二、三「被害人」欄所示之被害人確因遭人以附表一、 二、三所示之詐騙方法，因而將附表一、二、三所示之款項 匯入附表一、二、三所示之人頭帳戶及上開款項業經他人提 領一空之事實，亦堪認定。②、附表一、二、三「被盜接之 電話號碼及被害人」欄所示之電話號碼均設有電話轉接功能 及該電話之申請使用人之姓名均如該欄所示乙節，亦經中華 電信股份有限公司台南營運處服務中心函述明確，有該中心
中華民國九十八年一月十四日函及檢送之客戶基本資料一份 （附於本院更㈠卷第二宗第六十三頁至第九十四頁）、該中 心中華民國九十八年二月十八日函及檢送之客戶基本資料一 份（附於本院更㈠卷第二宗第一０七頁至第一一三頁）、該 中心中華民國九十八年三月四日函及檢送之客戶基本資料一 份（附於本院更㈠卷第二宗第一七九頁至第一八二頁）暨該 中心中華民國九十八年三月二十七日函及檢送之客戶基本資 料一份（附於本院更㈠卷第三宗第一四八頁及第一四九頁） 等在卷可稽，足見附表一、二、三「被害人」欄所示之被害 人供稱詐騙集團之成員指示其等撥打上開電話與詐騙集團之 成員聯繫等語及被告Ｂ○○、地○○、林永銘、黃連興、Ａ ○○等人供稱其等確有盜接他人有線電話以供綽號「叮噹」 、「文哥」、「昌哥」之男子所屬之大陸詐欺集團用以詐騙 他人財物等語，均非無據。－－等情，足証被告Ｂ○○、地 ○○二人上開自白顯與事實相符，其二人上開供述，自足資 為裁判之依據。
二、次查：証人Ａ○○於迭次訊問中業已証稱「（問：跟大陸地 區聯絡的方式，主要是由你聯絡，或是由Ｂ○○聯絡？）答 ：由大陸地區的人跟我聯絡之後，我再轉達給Ｂ○○，是以 發簡訊聯絡」（以上見本院上訴審卷第二宗第一０七頁筆錄 、「叮噹叫我匯款給我為你網際網路公司，要我跟Ｂ○○說 去提款機領錢，叫Ｂ○○與林永銘、黃連興聯絡」、「我負 責中間聯繫的工作，我的對口單位只有叮噹」（以上見偵㈡ 卷第八十六頁及第八十七頁筆錄）、「我確實向丁○○、Ｂ ○○拿存摺，並且給丁○○、Ｂ○○錢，我是按照叮噹的指 示做的」（以上見偵㈡卷第一五０頁筆錄）、「Ｂ○○幫大 陸詐欺集團提款所得利潤是每次提領金額之百分之五，另外 百分之五由我分得」、「大陸詐欺集團視我接洽轉接的行動 電話門號數量，再給我薪水，大概一個月三萬至五萬元」、 「大陸詐欺集團交待我每盜轉接成功一線，就要付給Ｂ○○ 五百元，綽號『社長』（按即林永興）一千元」（以上見警 ㈤卷第十七頁及第十八頁筆錄）等語綦詳，另証人丁○○於 迭次訊問中亦証稱「（問：你在該詐欺集團從事何工作？） 答：交存摺，Ａ○○請我幫他朋友代領錢」、「（問：是何 人叫你去交存摺的？）答：Ａ○○」、「（問：你是否知道 Ｂ○○在該集團從事何工作？）答：我知道的也是存摺、盜 轉電話」、「（問：是何人指示Ｂ○○去做該工作的？）答 ：Ａ○○」、「（問：你在九十四年警訊筆錄說『你知道Ｂ ○○是在幫芳姊向他人收購存款簿，做為詐騙錢財匯款之用 』等語，是否實在？）答：實在」、「（問：『芳姐』是否
指Ａ○○？）答：是的」、「（問：同日筆錄有提到『Ｂ○ ○負責收購人頭帳戶及領錢的工作，他扮演芳姊左右手的角 色』，所言是否實在？）答：實在」、「（問：你去提款可 分到多少錢？）答：領十萬元可分得五千元」、「（問：參 與該詐騙集團的有哪些人？）答：我知道的有Ａ○○、叮噹 、Ｂ○○、地○○，其他人我不清楚」（以上見本院更㈠卷 第一宗第一八九頁至第一九二頁筆錄）、「Ａ○○要我收購 存摺，我收購到的存摺、提款卡及密碼寄給Ａ○○，後來Ａ ○○要我去提款機領錢，領到錢之後我當面交給Ａ○○」（ 以上見偵㈡卷第六十三頁及第六十四頁筆錄）、「銀行帳戶 我以三千元收購，郵局帳戶以五千元收購，Ａ○○以銀行每 本帳戶付我五千元，郵局帳戶每本付我七千元」、「我幫Ａ ○○提款她會付我百分之五的傭金，如領十萬元我就分得五 千元，我提款後先將我所得部分扣除，再將其他款項親自交 給Ａ○○」（以上見警㈤卷第十二頁筆錄）等語，此外參酌 ：①、被告Ｂ○○於迭次訊問中亦供稱「我所領的錢都交給 Ａ○○，Ａ○○會拿給我當日所領取的錢其中的百分之五給 我作為佣金」（以上見偵㈩卷第五十五頁所附警詢筆錄）、 「我每收購一本帳戶就獲利一千元」、「提領詐騙所得款項 ，我扣除百分之五的傭金，其餘交給Ａ○○」（以上見偵㈩ 卷第六十八頁所附警詢筆錄）、「大陸方面每接一線電話成 功，付給芳姐四千元至六千元，而芳姐付我一千五百元，我 付給接電話之林永銘及黃連興一千元，我抽取五百元」（以 上見偵㈩卷第七十三頁所附警詢筆錄）、「我盜接電話成功 後，就會打給叮噹說何門號已經盜接成功」、「黃連興、林 永銘完成盜接電話後由我與叮噹聯繫，有時我忙的時候，會 叫地○○以電話或簡訊傳門號給叮噹，而我只有跟叮噹說我 會找一個女生小林，我忙的時候會叫她幫我打電話，所以叮 噹會相信地○○報的門號」（以上見偵㈩卷第八十二頁及第 八十三頁偵訊筆錄）等語。②、証人林永銘於偵訊中亦証稱 「Ｂ○○叫我盜接電話，接一線一千元」、「地○○有幫我 處理盜接電話的事，但很少」、「地○○會在前一天將被盜 接的手機門號報給我，我在盜接成功後再回報給她」、「地 ○○知道我在幫Ｂ○○做盜接電話的工作，所以她會幫Ｂ○ ○跟我聯繫被盜接的電話，在我盜接成功後告知她這個消息 ，她也知道我在說盜接成功的事情」等語（以上見偵㈡卷第 三十九頁至第四十二頁筆錄）。③、証人黃連興於偵審中亦 証稱「是Ｂ○○、林永銘教我盜接電話的」、「接一線之代 價當時與Ｂ○○約定一千元，但實際上只拿到五百元，後來 Ａ○○給我的代價是一線一千元」（以上見偵㈡卷第四十四
頁及第四十五頁筆錄）、「三月六日之前盜接電話之報酬是 由Ｂ○○給付的，三月六日之後則是Ａ○○給付的」（以上 見原審卷第七宗第六十九頁筆錄）等語。－－等情，足証本 件共同被告Ａ○○於本案中係負責與大陸詐欺集團成員聯絡 ，並接受大陸詐欺集團成員指揮而居於主要角色之人，另被 告Ｂ○○則係受Ａ○○指揮而居於次要角色之人，至被告地 ○○則係擔任從旁協助被告Ｂ○○之工作之人及被告Ｂ○○ 每盜接電話一線可獲得一千五百元，另林永銘、黃連興每盜 接電話一線可獲得一千元，剩餘五百元亦由被告Ｂ○○獲得 ，另被告Ｂ○○每收購存摺一本亦可獲得一千元之報酬，至 前往自動櫃員機提領人頭帳戶內之款項則可獲得所領款項百 分之五之報酬等事實，亦堪認定，合先敘明。
三、按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，司 法院著有院字第五六八號解釋可資參照；又刑法上所謂常業 犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪 而言，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最 高法院亦著有八十年台上字第五一０號判例可資參照。經查 ：被告Ｂ○○、地○○二人與Ａ○○、綽號「叮噹」、「文 哥」、「昌哥」等人，自民國九十三年十二月二十五日起至 民國九十四年三月三十一日止之期間，所犯如附表一、二、 三所示之詐欺犯行，共七十七次，被害人計七十七人，詐騙 金額共八百餘萬元，而被告等人可獲得之報酬，依上所述， 其中盜接電話部分，每盜接電話一線可獲得五百元至一千五 百元，收購存摺帳戶及提款卡部分，每收購存摺一本及提款 卡一張可獲得一千元不等之代價，另前往自動櫃員機提領人 頭帳戶內之款項部分，則可獲得所領款項百分之五之報酬， 足見其等於短期間內所為之詐欺犯行，次數非少，獲利甚豐 ，手法靈活多樣，且分工嚴密，其等顯係以反覆犯詐欺取財 罪為生活之事業至明，是揆諸前開說明，被告Ｂ○○、地○ ○二人與Ａ○○、綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等人 所犯如附表一、二、三所示之詐欺犯行，自應論以常業詐欺 罪，併此敘明。又按民國九十五年七月一日施行之刑法，係 為杜絕僥倖之犯罪心理及基於刑罰公平原則之考量，並避免 易致鼓勵犯罪之誤解等原因，始刪除第五十六條連續犯之規 定。是行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者 ，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接 續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外， 基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂「接續 犯」係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會
健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理始足當之；另所謂「集合犯」，則係指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實 行之犯罪而言。至於是否為「集合犯」之判斷，客觀上自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等情形 ；另主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，以符合立法者之意 向，否則失之寬鬆之結果將使刪除連續犯之規定，失其立法 之本旨，亦有違刑罰公平之原則。本件觀諸刑法第三百三十 九條第一項之詐欺罪及電信法第五十六條第一項之盜用他人 電信設備通信罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預 定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯 行，且向多人多次詐欺或盜用電信設備通信，其各次行為依 一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價 上，則各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，足見詐欺罪及 盜用他人電信設備通信罪，均難認係集合犯或接續犯，行為 人於刑法廢除連續犯及常業犯之規定後，如適用新修正施行 之刑法，其多次詐欺犯行及盜用他人電信設備通信犯行，自 應採一罪一罰，始符合立法本旨。辯護意旨認常業犯廢除後 ，被告所犯詐欺犯行，應依一般詐欺罪，包括論以一罪，而 不應論以修正前常業詐欺罪等語，容有未洽，亦併此敘明。四、查被告等行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法 第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條 、第六十七條、第六十八條及第三百四十條等條文，已於民 國九十五年七月一日施行，其中：①、第二十八條已由原先 之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正 後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正 犯，排除在共同正犯之範疇之外。②、第三十三條第五款由 原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元 以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第三十三條第五款 之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。③、 第五十五條已由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而 其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「 一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除 。④、第五十六條連續犯之規定，亦予以刪除。⑤、第六十 七條、第六十八條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及
最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度 」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同 加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑 部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同 加減之。⑥、第三百四十條「以犯第三百三十九條之罪為常 業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰 金」之規定，亦予以刪除。是依上開規定，被告二人行為後 刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十 六條、第六十七條、第六十八條及第三百四十條等條文之內 容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第 二條第一項之規定予以比較適用。茲審酌被告二人之行為無 論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，新法並無有利於被 告之情形；另牽連犯及連續犯之規定，則因被告二人之犯行 ，依後所述，因具有牽連犯及連續犯之關係，如依民國九十 五年七月一日新法施行前之刑法第五十五條及第五十六條之 規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如依民國九十五年七 月一日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯及連續犯之規定 業已刪除，其所犯上開各罪，均應分論併罰；另修正後刑法 第三十三條第五款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑 度；至修正後刑法第六十七條及第六十八條之規定，則將罰 金刑之最低度修正為應加減之；另被告二人之犯行如依修正 前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定論處一罪，則其二人 最高可判處之刑期為有期徒刑七年，如依修正後刑法之規定 ，則因常業詐欺罪業已刪除，其二人所犯數詐欺犯行，均應 依刑法第三百三十九條第一項之規定論以數罪，並分論併罰 ，則其二人所犯數罪合計最高可判處之刑期均已逾有期徒刑 七年，足見修正後刑法第二十八條、第三十三條第五款、第 六十七條、第六十八條之規定及牽連犯、連續犯、常業詐欺 罪等之廢除，均無有利於被告二人之情形。是綜合比較新舊 法結果，以舊法較有利於被告二人，依民國九十五年七月一 日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法 即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第二十八條、第五 十五條、第五十六條、第三十三條第五款、第六十七條、第 六十八條及第三百四十條，合先敘明。
五、核被告Ｂ○○、地○○二人所為，均係犯修正前刑法第三百 四十條之常業詐欺取財罪及電信法第五十六條第一項之意圖 為自己不法之利益，以有線方式，盜接他人電信設備通信罪 。其二人與Ａ○○、綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等 成年男子間，就所犯常業詐欺取財犯行，相互間有犯意之聯 絡及行為之分擔，均為共同正犯；另其二人與Ａ○○、林永
銘、黃連興、綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等成年人 間，就所犯電信法第五十六條第一項之犯行，相互間亦有犯 意之聯絡及行為之分擔，亦均為共同正犯。又被告二人所犯 如附表一、二、三所示之多次違反電信法第五十六條第一項 之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯 意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定， 各論以一罪，並均依法加重其刑。又被告二人所犯上開常業 詐欺罪與電信法第五十六條第一項之意圖為自己不法之利益 ，以有線方式，盜接他人電信設備通信罪，二罪間，有方法 結果之牽連關係，均應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯 之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。公訴意旨漏未論及被告 二人另有如附表二、三所示之犯行，容有未洽，惟此部分犯 行與上開起訴論罪科刑即附表一所示之犯行，依上所述，有 連續犯及常業犯之裁判上及實質上一罪之關係，本院自應併 予審理，併此敘明。又原審被告林永銘、黃連興二人，均係 基於幫助他人犯常業詐欺罪之犯意而為，且所為之行為亦非 屬構成要件之行為，另其二人亦經原審及本院前審認係犯幫 助常業詐欺罪而判決確定，爰認定林永銘、黃連興二人僅成 立常業詐欺取財之幫助犯，公訴意旨認原審被告林永銘、黃 連興二人應與被告Ｂ○○、地○○、Ａ○○等人成立常業詐 欺取財之共同正犯，容有未洽；又本件被告等人詐騙之金額 均如附表一、二、三所示，公訴意旨認附表一編號３號之金 額為十二萬九千四百二十四元、附表一編號５號之金額為三 百二十七萬三千三百三十五元、附表一編號10號之金額為四 萬四千二百七十三元、附表一編號11號之金額為九萬六千四 百二十九元、附表一編號16號之金額為二十一萬六千六百十 二元、附表一編號18號之金額為十萬四千八百零六元，亦有 未洽，均應予更正，併此敘明。另公訴意旨認被告等人另有 盜接門號0000000000號行動電話以詐騙附表一編 號19號所示之被害人謝陳文紅部分，經查：本件依前所述， 被告等人均係以盜接有線電話之方式資為其等詐騙被害人之 工具，另上開行動電話亦查無被盜用之情形，是自難認被告 等人有何盜接上開行動電話之情事，惟公訴意旨認此部分犯 行與起訴論罪科刑犯行有連續及牽連關係，屬裁判上一罪， 爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
六、原審以被告二人罪証已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟 查：㈠本件依前所述，被告二人犯罪之時間為自民國九十三 年十二月二十五日起至民國九十四年三月三十一日止，原審 疏未詳查致認係自民國九十三年十二月二十一日起至民國九 十四年三月二十八日止，容有未洽。㈡原判決既認被告二人
係以盜接之有線電話詐騙附表三所示之被害人，惟原判決附 表三並未列有被盜接電話之號碼及該電話之申請使用人之姓 名，亦有未洽。㈢被告二人另有如附表一編號18號及19號所 示之犯行，原審疏未詳查致漏未併予審理，亦有未洽。㈣原 判決雖認定被告二人以常業詐欺罪，惟於理由欄中並未說明 認定之理由，亦有未洽。㈤附表六編號１號所示之電信器材 ，係供被告等犯電信法第五十六條第一項之罪所用之物，應 依電信法第六十條之規定沒收，原審疏未詳查致依刑法第三 十八條第一項第二款之規定沒收，亦有未洽。是檢察官上訴 意旨請求從重量刑，依後所述，雖無理由，另被告地○○上 訴意旨認其所為不應論以常業詐欺罪，而僅應論以詐欺罪一 罪，依前所述，亦無理由，惟被告Ｂ○○上訴意旨認其於本 案中非居於主要角色，其係受Ａ○○之指揮而居於次要角色 ，其所處之刑不應高於Ａ○○等語，則為有理由，且原判決 亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於Ｂ○○常業詐 欺部分及地○○部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告 二人均因一時貪念，致觸刑責，其二人參與犯罪之情節、程 度，犯罪結果造成被害人財物上之損失非輕，犯罪後尚未與 被害人達成和解，取得被害人之諒解，檢察官上訴意旨雖請 求從重量刑，惟念被告二人於犯罪後已坦承犯行，避免浪費