臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度家上易字第3號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
上列當事人間分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國97年11月
28日臺灣臺中地方法院97年度婚字第293號判決提起上訴，本院
於98年4月8日中言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於86年3月5日結婚，婚後育有長女 子○○（女、○○年○○月○○日生）及次女丑○○（女、○○年○○ 月○○日生）。上訴人有酗酒之習性，一星期有3、4天在外飲 酒，每每在外飲酒至半夜12時甚至1時始歸，而在被上訴人 夜半熟睡之際，要求發生關係，伊不從即予大聲辱罵，甚至 言語、暴力相向；並誣指伊與他人有外遇行為，上訴人此等 行為顯係以身體上及精神上不可忍受之痛苦加諸於被上訴人 ，並已逾越夫妻通常所能忍受之程度，致使伊不堪繼續與上 訴人同居，而兩造間之婚姻既已生破裂而完全無回復之希望 ，且造成雙方婚姻難以維持之結果，上訴人顯應負完全之責 任，為此依民法第1052條第1項第3款及同條第2項規定，訴 請判決離婚。又兩造婚姻存續期間未以契約訂立夫妻財產制 ，上訴人於兩造婚姻關係存續中累積之現存財產，伊得請求 給付婚姻存續中剩餘財產之差額以被上訴人提起離婚訴訟時 即97年2月22日為準，兩造資產新台幣（以下同）140萬元扣 除婚後財產差額70萬元，為此依民法第1052條第1項第3款、 同條第2項、第1030之1條規定，求為判准兩造離婚，並依職 權酌定兩造所生未成年子女子○○、丑○○權利義務之行使 或負擔暨上訴人應給付70萬元及自追加狀繕本送達之翌日起 加計法定遲延利息之判決。原審判准兩造離婚（此部分未據 聲明不服）；兩造所生未成年子女子○○及次女丑○○權利 義務之行使或負擔，酌定由上訴人任之。被上訴人得依如原 審附表所示之方式及時間與未成年子女子○○、丑○○會面 交往；上訴人應給付30萬元，及自民國97年6月19日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘 之訴（此部分亦未據聲明不服）上訴人就子女監護方式及給 付金錢敗訴部分，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回 ；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以: 兩造婚姻存續期間，伊辛勤工作養家，供被上 訴人及兩造子女生活所需，並按期清償房貸，而被上訴人未 能體諒、守成，竟因沉迷賭博而耗費兩造積蓄，豈能再主張 分配剩餘財產；另被上訴人本身未盡教育子女之責，逕自離 家，期間子女所有的教育費及扶養費均由上訴人供給負擔， 故被上訴人主張分配剩餘財產，並無理由。退步言之，若被 上訴人主張分配剩餘財產有據，關於兩造財產範圍及其價值 之計算，亦應以被上訴人追加請求分配夫妻剩餘財產之時即 97年6月18日為準。被上訴人0000-00自小客車價額225,000 元，其中頭期款10萬元係伊向伊母親借的，且於97年4月22 日清償；伊購屋之頭期款100萬元，並非被上訴人之母所贈 ，而是伊在兩造婚前，兩造已交往7年之久，伊前後在服飾 公司擔任業務員，將每月所賺的錢交給被上訴人，並由被上 訴人將該款參加其在高雄娘家的互助會，故係由該會款及結 婚時伊父母所給之聘金用來支付頭期款；被上訴人名下之○ ○科技有限公司有120萬元，因伊工作所賺的錢均交給被上 訴人，故被上訴人有能力出資，應列入被上訴人之剩餘財產 ，故被上訴人婚後剩餘財產應有1,425,000元。伊婚後有系 爭不動產，價值300萬元，但伊同時以該不動產向銀行貸款 ，尚有160萬元未清償。且伊於兩造婚姻存續期間，為支付 家庭生活費用，於94年至96年間陸續向辛○○小額借款，因 借款金額累積達50萬元，故伊於96年11月30日開立50萬元借 據予辛○○；嗣為償還兩造共同生活期間所積欠之債務，又 分別於97年4月11日及4月16日向辛○○借款各50萬元，因伊 對辛○○之債務總計高達150萬元，故乃將系爭不動產設定 第二順位抵押權，作為對辛○○150萬債權之擔保。而前述 上訴人於兩造共同生活期間所積欠之債務，包括上訴人於96 年8月間向戊○○借款10萬元、於96年1月至12月間向己○○ 借款10萬元、於95年間向寅○○借款10萬元、於94年1月至 96年12月間向庚○○借款20萬元、向伊母親卯○○○借款10 萬元，及以上訴人父親辰○○名義向○○農會借款20萬元， 伊向辛○○借貸100萬元後，先償還上開部分債務共計60萬 元，其餘40萬元則作為兩造子女之生活費及教育費，故伊設 定之第二順位抵押權所擔保之150萬元債務，是為了清償兩 造生活期間之用，故應列入計算。伊除300萬元之房地外，
扣除160萬元之貸款債務及150萬元之其他債務，已無任何可 供分配之財產等語，資為抗辯。原審判決被上訴人與上訴人 離婚；兩造所生未成年子女子○○及次女丑○○權利義務之 行使或負擔，酌定由上訴人任之。被上訴人得依如原審附表
所示之方式及時間與未成年子女子○○、丑○○會面交往； 上訴人應給付被上訴人30萬元，及自民國97年6月19日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人提起上訴， 上訴聲明：原判決關於「被上訴人得依如原審附表所示之
方式及時間與未成年子女子○○、丑○○會面交往」暨「上 訴人應給付被上訴人新臺幣拾萬元，及自民國97年6月19 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」均廢棄。 以上廢棄部份，就被上訴人與未成年子女子○○、丑○○會 面交往部份，應改為在未成年人滿16歲以前，被上訴人不得 單獨攜出同遊及不得攜回同住、及為成年人滿16歲以後，被 上訴人欲攜出同遊會同住，均應經未成年人子○○、丑○○ 之同意始得攜回同遊或同住之方法；就命上訴人給付被上訴 人30萬元及利息暨假執行宣告部份請予以駁回。上訴費用 由被上訴人負擔。
三、關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分： 按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。 又法院為民法第1055條裁判時，應依子女最佳利益，審酌一 切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項： 子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及人格 發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟 能力及生活狀況。父母保護、教養子女之意願及態度。 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 。民法第1055條之1亦定有明文。
兩造婚後育有未成年子女子○○、丑○○，已如前述，兩造 於本件審理終結前，對於兩造未成年子女權利義務之行使或 負擔未為協議由一方或雙方共同任之，本院自得依聲請酌定 之。經原審依職權函請臺中市政府委託財團法人台灣兒童暨 家庭扶助基金會台中市分事務所就未成年子女權利義務之行 使或負擔狀態歸屬進行訪視調查，訪視報告略以：如案父母 、案童陳述屬真，社工員建議由案父任案童監護人，然仍需 建請法院就案父母情緒、賭博、酗酒等問題再行瞭解，以行 周全評估與裁決。社工員評估如下：
監護與被監護之意願：案母選擇案童丑○○，並將積極 爭取其監護權；案父期待擁有2名案童監護權。兩人皆稱 愛護呵護孩子而期待履行父或母職。友人巳○○（為案 父母好友，雙方結識約15年）稱：與案母相交十餘年，彼
此知悉甚深，然不瞭解案母為何偏愛案童丑○○，其不僅 未公平合理對待案童子○○，反而該童淪為案母情緒抒發 的對象。案童子○○明確也堅定選擇案父任監護人，因 案父疼愛與照顧案童，不似案母對案童持不聞不問態度， 也不似案母會行體罰，且案父脾氣較佳，不會胡亂責罵案 童。案童丑○○明確選擇與案童子○○同住，強調無意願 與該童分開，為此案童丑○○選擇案父任監護人，案童拒 絕與案母同住，其原因案童未說明。
案父酗酒問題：案父是否具酗酒習慣，尚需再行瞭解。 案母堅稱案父具酗酒惡習，喝酒頻率高，且醉酒達一星期 有3至4天，並常邀請友人赴家中飲酒與喧嘩，案父否認僅 坦承偶有喝酒，然地點少為戶籍地，案父強調即便喝酒也 無醉酒甚至鬧事行為。案童子○○說明案父無此習慣， 即便喝酒也無醉酒，且友人到訪多於晚間9點前結束。 友人巳○○稱：案家訪客甚少，因案母個性古怪眾人皆知 ，因此不喜到訪作客，案家訪客到訪頻繁者僅有巳○○夫 婦。
案母賭博問題：案母賭博習慣似為真，除案父指控外，另 獲得2名案童、友人巳○○、大樓警衛與鄰居的證實。 案父稱案母常迷四色牌賭博，地點為住家附近的美髮店， 案母也多次攜案童共同前往。2名案童證實案父上述說法 ，另補充案母賭博時案童多以看電視打發時間。大樓警 衛吳先生、鄰居（○F-○）黃先生皆目睹案母攜案童赴美髮 店賭博，且常深夜始返家。
情緒問題：案父母皆似具情緒困擾，然案母困擾程度似較 案父來的高，可能已影響母職功能之發揮，又案母對案童 的照顧是否會受到內在情緒、外在環境或人物的影響，尚 需再行評估，且友人巳○○證實案父脾氣不佳易衝動，其 情緒起伏與衝動程度須再瞭解與評估。
案父母相互指責對方脾氣暴躁，案童子○○與丑○○稱 案母較案父更容易生氣，且更常對案童行體罰與責罵，而 案父幾乎未體罰案童，案童犯錯多行責罵與規勸。友人 巳○○、大樓警衛吳先生皆表示案母懶散也孤僻，尤其案 母對人持冷漠態度，人際關係不佳。案童丑○○稱單獨 與案母同住時，與案母同住的叔叔（疑似男友）對案童少 理會，照顧者僅為案母。
案父母身心狀況：案父母四肢健全，皆強調身體健康狀 態良好。案父母皆稱採民主管教方式，也尊重案童意願 ，由於案童與案父同住，因此訪視過程中社工員無法觀察 案母與案童之互動，然案父與案童互動自然，隨訪視時間
拉長，案童更能自在表達感受與想法，案父為取信社工員 ，甚至期待社工員與案童單獨會談，以證明案父未教導與 干涉案童表達與想法。案父母皆表達無礙，案母對婚姻 的挫折與放棄明顯可見，期待擁有案童丑○○的態度社工 員也感受，案父則急切表達自身具親職能力，其無奈案母 離家也選擇離婚，雖同意離婚，然堅持擁有案童監護權， 態度堅定也明確。
經濟與居住問題：相較之下，案父居於優勢。案母任工 廠作業員，薪資每月2萬4千元，住所為承租套房，且疑似 男友與其同住，案童丑○○指證歷歷，即便案母稱未來將 視案童需要更換住所，或遷往高雄與案外祖父母同住，然 未發生屬不可預知，因此案童有其安全顧慮。案父任女 性服飾大盤商，薪資約每月7萬元，住所自有無遷居計畫 ，因此案童將不會產生適應問題，又親子各享有獨立空間 ，房內也擁有各自物品，且居住空間能滿足家庭成員的需
要等語，此有財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會97年4 月22日（97）台童中扶字第221號函暨所附訪視報告附卷 可按。另兩造子女子○○到庭陳稱：「媽媽要跟爸爸離婚 的話，我想要跟爸爸住，因為爸爸對我們很好，爸爸不會 罵我們。我要跟妹妹一起住，不要分開」（參原審97年4 月21日言詞辯論筆錄），丑○○則稱：「學校功課爸爸會 幫我看，我不要跟媽媽住，我想要繼續跟爸爸、姐姐住」 （參原審97年11月5日言辯論筆錄）等語。 審酌兩造所生子女子○○係滿7歲之未成年人，應有相當之 識別能力足以清楚表達意願，觀諸兩造子女子○○、丑○○ 於接受訪視時及原審審理時，均明確表示希望與上訴人同住 ，意願應予尊重。而上訴人固有飲酒習慣及曾以不堪言語辱 罵被上訴人之行為，惟後者究其所以，係上訴人因兩造婚姻 問題情緒失控所為之不當行為，而綜觀全案卷證，並無證據 證明上訴人曾對兩造子女為不法侵害行為，或有不當教養之 情事，自難據此即遽認上訴人不適任親權人。另參酌前揭訪 視報告所載，被上訴人多次攜同兩造子女前往賭博，足認被 上訴人親職能力缺乏，能否善盡照顧教養責任，顯有疑慮。 此外，子○○、丑○○自幼共同生活，感情深厚，互動良好 ，為避免兄弟姊妹在不同環境下生活，產生分離焦慮，並造 成日後彼此感情疏離，在面對父母離婚之不幸外，又失去與 手足至親共同成長之機會，因此感情深厚之兩姊妹能在手足 不分離之環境下，共同生活、成長，亦較為有利。準此，原 審依據民法第1055條之1各款所示，參酌前揭訪視報告所載
，並斟酌兩造所生子女最佳利益，對於兩造所生未成年子女 子○○、丑○○權利義務之行使或負擔，依職權酌定由上訴 人任之，核無不當。
被上訴人乙○○與未成年子女子○○、丑○○會面交往之方 式及期間如原審判決附表所示：按法院得依請求或職權為未 行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之 方式及期間，民法第1055條第５項前段定有明文。經查，兩 造所生未成年子女子○○、丑○○其權利義務之行使或負擔 既應由甲○○任之，已如前述。惟父母子女係人倫至親，親 情相連，其間之會面交往權，非但為子女之權利，亦屬父母 之權利，乙○○雖未行使、負擔未成年子女權利義務，惟親 子倫常之建立，係維繫社會安全重要之一環，乙○○與其女 子○○、丑○○倘能透過彼此定期會面交往之過程，將使未 成年之子亦能感受母愛之關懷，對其人格發展及性格形塑具 有正面助益，故為兼顧未成年之子人格之正常發展，滿足乙 ○○與其子女會面交往之心理需求，並避免兩造因子女會面 交往問題再起爭執，原審因而爰依職權審酌未成年子女之意 願、年齡階段、學習情形及日常生活狀況等情事，酌定乙○ ○與未成年子女子○○、丑○○其會面交往之方式及期間如 附表所示，亦無不當，上訴意旨指稱就被上訴人與未成年子 女子○○、丑○○會面交往部份，應改為在未成年人滿16歲 以前，被上訴人不得單獨攜出同遊及不得攜回同住、及未成 年人滿16歲以後，被上訴人欲攜出同遊或同住，均應經未成 年人子○○、丑○○之同意始得攜回同遊或同住之方法云云 ，惟原審所酌定被上訴人與未成年子女子○○、丑○○會面 交往方式，並無危害子女之利益，自無變更之必要。四、乙○○請求分配夫妻剩餘財產差額部分：
按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚 姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差 額，應平均分配；夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定 財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時 為準，民法第1030條之1第1項前段、第1030條之4第1項定有 明文。按剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中， 其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻 因協力所得剩餘財產平均分配之權利，如當事人依民事訴訟 法第572條第3項規定，於離婚訴訟合併提起分配剩餘財產之 訴或上訴人提起分配剩餘財產之反訴時，因夫妻一旦提起離 婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產 之增加再事協力、貢獻，是夫妻於離婚訴訟合併或以反訴請 求分配剩餘財產時，其財產範圍及其價值之計算，仍以提起
離婚訴訟時為準（最高法院93年度台上字第2010號判決參照 ）。查兩造婚姻存續期間未以契約訂立夫妻財產制等情，為 兩造所不爭執。而被上訴人於97年2月22日起訴請求離婚， 有收據在卷可稽，雖於97年6月18日始追加請求分配夫妻剩 餘財產，惟揆諸前揭法理，兩造財產範圍及其價值之計算， 仍以被上訴人提起離婚訴訟時即97年2月22日為準，上訴人 辯稱應以於97年6月18日為準，自屬無據。 被上訴人之婚後財產數額：
被上訴人名下有一輛車號0000-00之自小客車，價額225, 000元等情，為兩造所不爭執。被上訴人主張購車頭期款 10萬元，係由上訴人母親無償贈與被上訴人，故可扣除， 上訴人則辯稱係上訴人本人向上訴人母親所借，且於97年 4月22日清償等語。經查，被上訴人就此部分原主張該10 萬元係上訴人母親無償贈與上訴人，讓上訴人繳納頭期款 （參本院97年7月23日筆錄第2頁）等語，嗣又更改為上開 主張，前後已有矛盾，被上訴人就此有利於己之部分，復
未舉證證明以實其說，自難認其中10萬元頭期款為其無償 取得。是以其車號0000-00自小客車之價額225,000元，應 全數計入被上訴人之婚後財產。
被上訴人名下尚有投資○○科技有限公司120萬元，亦為 兩造所不爭執。被上訴人主張其僅係○○科技有限公司之 掛名股東，該公司之資金實際上均由被上訴人胞弟壬○○ 所出資，自96 年起因該公司開始有盈餘分配，依法規須 預扣所得稅，其後因有退稅，被上訴人始於96年8月1日及 97年8月8日分別匯款50,000元及20,000元予壬○○；上訴 人則以被上訴人並非僅為該公司之掛名股東，兩造在婚前 交往及婚姻存續期間共17年，上訴人持續將部份薪資所得 交由被上訴人管理，故被上訴人本身有資力投資該公司， 該股份確係被上訴人所投資等語置辯。經查，證人即被上 訴人胞弟壬○○到庭證述略以：「90年時因為公司法規定 5人才能成立有限公司，我才會找姐姐、父母親、哥哥作 為我公司的股東，那時候資本壹佰萬元，我是60萬元，其 他4人都是各10萬元，資金都是我出的，93年公司法修法 後，只要2個人就可以成立公司，我就委託會計師把股東 降為2人，就是我和我姐姐，另外也將資本額提高為300萬 元，我180萬元，我姐姐120萬元，93年這次增資，這200 萬元都是我本人出資的」「93年以後公司有賺錢，第一次 退稅是94年7月31日，姐姐會把退稅的錢退還給我，我會 把零頭留給姐姐作家用，姐姐在8月時把錢匯回來給我，
但金額不一定，今年也有退2萬多元，我叫我姐姐匯2萬元 給我就好」等語（參原審97年10月6日言詞辯論筆錄）， 是以證人壬○○之證言，除第一次退稅時間為93年，與被 上訴人主張之96年之部分雖有不符外，被上訴人高雄○○ 郵局帳號0000000內，於96年7月31日及97年7月31日，確 實分別有1筆66,869元及29,814元之退稅轉存，而被上訴 人嗣於96年8月1日及97年8月8日分別匯款50,000及20,000 元至壬○○合作金庫銀行○○分行帳號000000等情，業據 被上訴人提出其郵局存摺影本及壬○○合作金庫銀行存摺 影本在卷可稽。況上訴人亦自承有聽被上訴人說過其在○○ 科技有限公司為掛名股東乙事，但未曾過問（參原審97年 10月6日言詞辯論筆錄），是被上訴人主張其名下○○科 技有限公司120萬元投資係掛名而非實際出資之情，堪信 真實，自不應計入被上訴人之婚後財產。
被上訴人主張購買系爭不動產之頭期款100萬元其母親所 贈，上訴人則以該頭期款之來源係兩造長期之積蓄及兩造 結婚時上訴人父母所給予之聘金等語置辯。經查，證人即 被上訴人母親癸○○到庭證述略以：「（兩造結婚後有買 房子，頭期款如何來？）兩造起先是租房子，我於心不忍 ，後來我出頭期款讓兩造買房子，起先是出50萬，後來出 30萬元，被上訴人回來娘家時我又拿現金20萬元給被上訴 人，上訴人沒有在場。（你如何給付的？）50萬元、30萬 元是用匯款方式，這些錢是要給兩造買房子的。被上訴人 結婚以後，因為我只有被上訴人1個女兒，我捨不得看女 兒跟著上訴人吃苦，當初是我建議他們買房子的，剛開始 是登記在被上訴人名下，當時兩造的經濟狀況不好，不可 能有能力支付頭期款。（買房子上訴人有無支出頭期款？ ）沒有，他當時很窮沒有錢。（你100萬元給被上訴人買 房子，上訴人知悉嗎？）我沒有直接告訴上訴人，但是我 女兒有告訴他，上訴人都知道」等語（參原審97年10月6 日言詞辯論筆錄），而被上訴人郵局上揭帳戶內，確實於 88年2月9日及88年6月22日分別有50萬元、30萬元之存款 紀錄，亦據其提出該帳戶歷史交易明細表在卷可稽，是以 證人癸○○之證詞，應屬可採。此外上訴人並未舉證證明 該頭期款係兩造長期之積蓄及兩造結婚時上訴人父母所給 予之聘金，堪認兩造購屋之頭期款100萬元確為被上訴人 之母所贈。是此部分應屬被上訴人婚後無償取得之財產， 應予扣除。
從而，被上訴人之婚後財產，應為車號0000-00之自小客 車1輛，價值225,000元，扣除自其母受贈之100萬元後，
並無其他財產可資計算。
上訴人之婚後財產數額：
上訴人名下有系爭不動產，價額300萬元，但該不動產尚 有貸款債務160萬元，此外上訴人並無其他積極財產等情 ，為兩造所不爭執，堪信真實。
上訴人於97年4月21日將系爭不動產設定150萬元之第二順 位抵押權予訴外人辛○○，業據上訴人提出該土地及建物 登記簿謄本在卷可稽，亦為兩造所不爭執。上訴人雖主張 於兩造婚姻存續期間，為支付家庭生活費用，陸續向辛○ ○、戊○○、己○○、寅○○、庚○○、上訴人之母親卯 ○○○借款，及以上訴人父親辰○○名義向○○農會借款 ，為清償各該借款，乃設定該第二順位抵押權，故亦該抵 押權所擔保之150萬元債務，亦應計入上訴人之婚後財產 。惟兩造財產範圍及其價值之計算，應以被上訴人提起離 婚訴訟時即97年2月22日為準，已如前述，故上訴人若有 債務，其債務額自應亦以97年2月22日當時之數額計算。 系爭不動產第二順位抵押權既係於97年4月21日設定，已 在本件計算剩餘財產基準時點之後，自無從再予審酌，以 免重複評價，故上訴人此部分之主張，於法不合，自無可 採。玆就上訴人於97年2月22日之債務狀況審酌如下： 上訴人向辛○○借款50萬元部分：
上訴人主張其於94年至96年間陸續向辛○○借款，辛○ ○均有書立借條給上訴人，並於96年11月30日在辛○○ 的公司統計以後達50萬元，乃書立借條，辛○○未主動 向其收取利息，但上訴人多少會給付，而50萬元迄今尚 未清償等情，業據其提出96年10月30日借條影本1紙在 卷可稽，復與證人辛○○到庭結證略以：「（提示借條 ，你是否看過？何時寫的？）是我寫的，借條正本在我 這邊。是在96年11月30日寫的，因為上訴人之前跟我借 的許多筆，我把它寫成一張，我借給他的錢，我都有寫 借條，寫了上開借條之後，其餘的借條我都還給上訴人 。94年到96年間上訴人跟我借了約二、三十次，我都是 給他現金。……借條是我寫的，因為我怕太多張會掉， 所以湊一個整數比較好，這張借條是在公司寫的，我叫 會計幫我打字的，我忘了有無其他人在場。94年到96年 這段期間，上訴人有幾次還過本金。50萬元我們沒有約 定他幾時還錢，因為我不缺錢，所以沒有要求他」「今 （97）年我又借他100萬元，他有設定抵押權給我，… …設定150萬元抵押權，是50萬加上100元的借款，都還 沒有清償」等語（參原審97年10月6日言詞辯論筆錄）
情節互核相符。是以，上訴人於97年2月22日尚積欠辛 ○○50萬元之事實，應可認定。
上訴人向戊○○借款10萬元部分：
上訴人主張其於96年8月間向戊○○借款10萬元，在戊 ○○的公司交付，因有同事情誼故未約定清償期及利息 ，嗣於97年4月14日清償，惟於97年3月24日有另向戊○ ○借款10萬元尚未清償等情，固據其提出97年7月28日 收據證明書1紙在卷可稽，惟證人戊○○到庭結證略以 ：「（上訴人何時跟你借錢？錢如何交付？有無約定何 時還錢？）有借10萬元，但借的時間我忘記，一筆一次 ，我是用匯款給他，匯款單我都留著」，「去（96）年 暑假那時候，他也一次向我借10萬元，我公司有現金， 給他現金，但他已經還我了。因為我們以前是同事，第 一次他是開始先電話跟我講，我是沒有馬上答應，我說 見面在講，他說手頭緊不方便，我不記得他有沒有說要 拿去那裡用，我大概心裡有個底要借他多少，他約我在 公司拿錢給他，他借錢做何用途，我沒有記很清楚，第 一次拿現金給他，在我公司的客廳拿，只有我們二人而 已，我把錢交給他，他一般都直接放在口袋，第一次10 萬元他何時還我忘記了。沒有約定利息，我們都是很久 的朋友了，利息他自己會加」「（上訴人第一次10萬元 何時償還？）我無法確定日期，也沒有辦法記得是今年 還是去年，但可以確定第一筆已經還我，我才再借他第 二筆。第一筆上訴人是一次還，還是分次還，我已經不 記得。利息部分通常我都不會主動開口說」等語（參原 審97年9月17日言詞辯論筆錄）。是依證人戊○○之證 言可確定者，為上訴人係於96年暑假向其借款10萬元， 並於清償此筆債務後，戊○○始再借上訴人10萬元，此 與上訴人所主張其於96年8月所借之10萬元係於97年4月 14日清償，在清償前之97年3月24日有另向戊○○借10 萬元之情節矛盾，且證人戊○○僅借款上訴人2次，對 此部分衡情應無記憶錯誤之理。此外依證人戊○○之證 詞，亦不足證明上訴人於96年暑假向其借款10萬元之債 務於97年2月22日尚未清償。是以，上訴人主張其向戊 ○○借款10萬元之債務應列入上訴人婚後財產計算，自 屬無據。
上訴人向己○○借款10萬元部分：
上訴人主張其於96年1月至12月間，向己○○多次借款 共10萬元，有缺錢時就向己○○借，都是在○○公司向 己○○拿，未約定利息及清償期，借2、3千的話隔幾天
馬上還，借較多者未馬上還，至96年10月已借到10萬元 ，於97年4月16日清償等情，業據其提出97年8月20日收 據證明書1紙及匯款資料查詢結果各1份在卷可稽，並經 證人己○○到庭結證略以：「上訴人是從去年1月到12 月陸續向我借10萬元，他中間有還，最後一次何時借我 不記得，我印象中去年一整年累計跟我借，11月、12月 應該有借，但日期我不太清楚。有借1萬、2萬。他跟我 說他家裡開銷要用，小孩要用。我都是拿現金給他。他 最多借2萬元，借多我也沒有。我們沒有約定利息，他 都有還。（借款金額如何算出的？何時算的？）都是96 年1到12月累積出來的，但何時算的我不清楚，最後一 次是否有還，不太清楚。今年他就沒有再跟我借了，我 沒有因為他向我借超過10萬元，就不要借他。（借10萬 元，有無償還？）他已經還了，他用匯款給我，1次匯 10萬元」等語（參原審97年9月17日言詞辯論筆錄）。 是依證人己○○之證詞，上訴人係向其多次為小額借貸 ，時間長達1年，故雖有部分細節已遺忘，此應屬記憶 模糊之故，且其證詞與收據證明書及匯款資料查詢結果 互核相符，堪信實在。是以，上訴人於97年2月22日尚 積欠己○○10萬元之事實，應可認定。
上訴人向其妹庚○○借款20萬元部分：
上訴人主張其於95年12月25日及96年9月2日向庚○○各 借款10萬元，並於97年4月14日清償20萬元，另有多次 借款，在95年6月27日亦有借10萬元，均是交付現金， 未約定利息等情，業據證人庚○○到庭證述略以：「他 跟我借2筆，第一筆是95年12月25日是10萬元，從郵局 提領10萬元，第2次是96年9月2日借10萬元，是用提款 卡提領，1次提6萬元，1次提4萬元，都是同一天提領的 。除了這2次以外，經常1萬、2萬元，金額不一定，他 這二筆各10萬元，大約跟我借約30幾萬元，但小金額都 有陸陸續續還，大的這二筆今年4月14日才還。（提示 被證七收據證明書，是否你寫的？）收據證明書是我寫 的沒錯，今年4月14日他還20萬元給我，其他1萬、2萬 他都是有錢就還我。我沒有跟他說何時還，是自己的哥 哥，我也沒有跟他約定利息」等語（參原審97年9月17 日言詞辯論筆錄），而庚○○確實於95年12月25日1次 提領現金10萬元，96年9月2日提領2次，分別為6萬及4 萬，共計10萬元，嗣上訴人於97年4月14日返回現金20 萬元予庚○○等情，亦據上訴人提出收據證明書正本及 庚○○存摺影本在卷可稽。是以上訴人主張其於95年6
月27日亦有借10萬元之部分，雖未能舉證以實其說，惟 其於95年12月25日及96年9月2日向庚○○各借款10萬元 ，並於97年4月14日清償20萬元等情，應可認定。 上訴人向寅○○借款10萬元部分：
上訴人主張其於95年間向寅○○借款10萬元，於97年4 月18日以匯款清償等情，固據上訴人提出匯款資料查詢 結果1份為證，惟此僅能確定上訴人於97年4月18日曾匯 款10萬元予寅○○，尚不足證明此匯款之目的係為償還 債務，又上訴人對於其對寅○○曾有10萬元債務乙事， 並未舉證以實其說。上訴人此部分之主張，自難採擇。 上訴人向其母卯○○○借款10萬元部分：
上訴人主張其為繳交汽車頭期款曾向其母卯○○○借款 10萬元，並於97年4月14日清償此筆債務等情，固據上 訴人提出其永豐銀行存摺影本為證，惟觀諸該存摺影本 ，僅能證明上訴人於97年4月22日提領現金130,000元， 尚不足證明上訴人與卯○○○間曾有債務關係存在，上 訴人復未能舉證以實其說。上訴人此部分之主張，亦難 採擇。
上訴人向○○農會借款20萬元部分：
上訴人主張以其父辰○○名義向○○農會借款20萬元， 尚有123,318元未清償，固據其提出借據影本、收據證 明書及辰○○農會往來明細查詢結果各1份為證。惟查 ，依上開上訴人父親辰○○農會往來明細查詢表所示， 該筆借款已於97年2月19日清償完畢，是以於本件夫妻 剩餘財產認定時點即97年2月22日，該筆債務已因清償 完畢而不存在，自無從列入上訴人之婚後財產。 綜上所述，上訴人婚後財產中屬於債務之部分，係對辛 ○○積欠50萬元、對己○○積欠10萬元及對庚○○積欠 20萬元，共計債務額80萬元。
從而，上訴人之婚後財產，應為系爭不動產價額300萬元 ，扣除系爭不動產貸款債務160萬元，及個人債務80萬元 後，為60萬元。
上訴人復主張兩造婚姻存續期間，被上訴人因沉迷賭博而 耗費兩造積蓄，且未盡責教育子女之責，逕自離家，期間 子女所有的教育費及扶養費均由上訴人供給負擔，故被上 訴人主張分配剩餘財產，並無理由等語，惟依證人午○○ 、未○○、丙○○、丁○○之前述證言，固可證明被上訴 人常打麻將及四色牌，然尚未能證明被上訴人因而耗費兩 造積蓄，何況依證人未○○之前述證言，上訴人亦有玩麻 將之行為；且上訴人既自承屢屢向辛○○、己○○借貸，
均未告知被上訴人，惟若上訴人借款確係作為家用而借款 ，衡情應會先告知並與配偶溝通，上訴人卻未為此圖，足 見上訴人亦未能開源節流。另兩造係於96年12月30日發生 爭執，被上訴人始離家暫住友人處，97年2月16日上訴人以 言詞侮辱及騷擾被上訴人後，被上訴人旋聲請暫時保護令 ，並於97年2月22日訴請離婚等情，亦為兩造所不爭執，自 難認被上訴人主張分配剩餘財產，有何顯失公平之情。是 以上訴人所辯，自非可採。
綜上，被上訴人之婚後財產為0元，上訴人之婚後財產為60 萬元，差額為60萬元，被上訴人依剩餘財產分配請求權， 自得請求平均分配，故被上訴人得請求上訴人給付剩餘財 產之分配額為30萬元（60萬元－0元＝60萬元，60萬元／2 ＝30萬元）。
五、綜上所述，兩造既准離婚，原審乃依職權酌定被上訴人乙○ ○與未成年子女子○○、丑○○其會面交往之方式及期間如 附表所示，並依被上訴人之請求，而判命上訴人應給付剩餘 財產之分配額30萬元及自追加起訴狀繕本送達翌日即97年6 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經 核並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
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