臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第8號
上 訴 人 根基營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳俊昇 律師
被 上訴人 交通部公路總局第二區養護工程處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 徐文宗 律師
複 代理人 林雅儒 律師
複 代理人 甲○○
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年10月5
日臺灣台中地方法院96年度建字第57號第一審判決提起上訴，本
院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟零貳拾伍萬伍仟壹佰陸拾叁元，及自九十六年四月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰肆拾壹萬捌仟元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟零貳拾伍萬伍仟壹佰陸拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、
㈠按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六 十九條第一項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事 項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自 有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性 質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民 事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關 承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受 訴法院，聲明承受訴訟，自無不合（最高法院89年度台上字 第868號），查上訴人主張與之交易之交通部公路總局東西 向快速公路中區工程處（下稱中工處）雖於民國（下同）96 年1月16日裁撤，於96年3月21日起訴時已不存在，為上訴人 所不知；然中工處係因特定任務而成立之機關，得隨時因任
務完成而解散，但未必於任務完成時即當然解散，解散與否 實非外人所易得知，故不能將國家機關解散之不利益歸由契 約相對人負擔。中工處與上訴人簽約，則上訴人以簽約之名 義人中工處為起訴，要無錯誤。再者，中工處之業務既由被 上訴人「交通部公路總局第二區養護工程處」承受，為被上 訴人所自承，且被上訴人亦聲明承受中工處之訴訟，由被上 訴人代表國家進行本件訴訟自屬合法。是被上訴人抗辯上訴 人起訴時中工處已因裁撤而形式上不存在，當時即屬欠缺訴 訟主體，起訴不合法云云，容有誤會。
㈡被上訴人交通部公路總局第二區養護工程處其法定代理人於 98年2月46日變更為丙○○，嗣具狀聲明承受訴訟（見本院 卷㈡46頁）。
㈢請求之基礎事實同一者，在第一、二審均得為訴之追加，勿 庸經對造之同意，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、 第446第l項但書規定自明。上訴人追加民法第179條不當得 利返還請求權、民法第227條之2情事變更原則，核其請求均 本於同一基礎事實，上訴人於本院追加前揭訴訟標的為請求 ，雖被上訴人表示不同意，然應許上訴人之追加。二、上訴人起訴主張：伊於89年6月2日得標取得東西向工程處於 89年4月7日公開招標系爭「東西向快速公路漢寶草屯線E406 標25K＋300至27K＋000萬年至林厝段工程」（下稱系爭工程 ），工程總價新臺幣（下同）1,408,203,176元，並於同日 與被上訴人之前身中工處訂立工程契約書（下稱系爭契約） ，系爭工程於94年3月22日完成驗收。依該工程契約附件公 路工程施工說明書第301章第1條規定本工程所用之鋼筋其品 質應符合中國國家標準CNS560之規定，其規定僅泛言製造方 法為鋼筋混凝土用鋼筋，以平爐、純氧轉爐或電爐製煉之鋼 胚經熱軋加工製造之，並未區分為水淬鋼筋與熱軋鋼筋，嗣 於89年5月11日新版之使用規範明確定義水淬鋼筋與熱軋鋼 筋二種製造方法。上訴人於投標當時計算工程成本，即以上 述符合CNS560規範嗣後定義為水淬鋼筋為計算工程成本基準 ，於89年7月開工後，上訴人亦以已符合CNS560規範之水淬 鋼筋施工，被上訴人亦無意見。詎被上訴人於90年4月品質 稽核會議中，要求系爭工程鋼筋需改採用89年5月11日新規 範之熱軋鋼筋，上訴人為求系爭工程如期完工，而依被上訴 人指示自90年5月以後改採價格較高之熱軋鋼筋施作，因採 用熱軋鋼筋施作，自屬工程變更，上訴人依系爭契約第9條 約定，請求變更材料之單價，不獲置理，於93年2月17日向 行政院公共工程委員會申請調解，建議被上訴人自90年5月 10 日以後進場之鋼筋材料每噸增加267元，為被上訴人拒絕
而調解不成立，上訴人自90年5月10日起，改採熱軋鋼筋施 作，共計33235.85噸，原採購水淬鋼筋單價為每公噸7,300 元，改採熱軋鋼筋每公噸7,900元至9,000元，故以每公噸差 價408元計算，被上訴人應給付上訴人增加工程成本13,560, 227元（計算式：33235.85噸408元＝13,560,227元），為 此依承攬契約之法律關係請求等，求為判命被上訴人給付13 ,560,227元，及自起訴狀繕本送達翌日起算加計法定遲延利 息暨供擔保以宣告假執行之判決，原審判決駁回上訴人之訴 ，上訴人提起上訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人 應給付13,560,227元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按週年利率5％計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行 。
三、上訴人另於本院補陳:
㈠按「無法律上之原因受利益，致他人受損害者, 應返還其利 益」，民法第179條定有明文。「熱軋鋼筋」較「水淬鋼筋 」單價每噸貴400元以上 (見一審原證十漢泰鋼鐵廠股份有 限公司回函)，被上訴人指定使用「熱軋鋼筋」受有價差之 利益，上訴人因此增加工程成本受有損害，自得被上訴人請 求返還不當得利。
㈡上訴人依照契約約定使用「水淬鋼筋」施作並無不符契約之 情事；因CNS560規範變更，被上訴人要求上訴人改用「熱軋 鋼筋」致增加上訴人之成本，並拒絕增加給付, 有失公允。 規範之變更非訂約當時雙方所得所得預料，被上訴人堅持依 原訂單價給付，由上訴人自行吸收此差價造成成本增加，顯 失公平，上訴人自得依民事訴訟法第227條之2之規定，聲請 法院增加給付。
四、被上訴人則以：上訴人於89年5月5日投標之際，就國家標準 化記載熱軋鋼筋一項，應已列入標金考量而為投標，且系爭 契約單價內已有該項目存在，是上訴人投標時已知鋼筋項之 給付應為熱軋鋼筋，並非國家標準變更後方改為熱軋鋼筋給 付。國家標準固於89年5月11日變更，但僅將水淬鋼筋納入 規範，而兩造自始未合意使用水淬鋼筋。上訴人請求增加工 程費用未涉及契約工程項目變更，自無系爭契約第9條約定 之適用。更何況對於招標文件之規定如有疑義，應於接獲通 知或機關公告之次日起10日內以書面向招標機關提出異議， 惟上訴人並未依此辦理，足證對熱軋鋼筋之給付並無意見， 是其現今要求增加給付，於法亦有未合。縱認被上訴人應支 付該款項，惟上訴人自90年5月10日起，改採熱軋鋼筋施作 ，共計33235.85噸，以每噸單價408元計算，應負舉證責任 ，且依系爭契約第8條付款辦法，上訴人施作鋼筋之工程款
於每月5日及20日皆可估驗計價，其請求工程款之時效，應 自各階段工程完成得估驗時起算，上訴人於93年2月17日向 行政院公共工程委員會就增加工程費用申請調解，顯見上訴 人上述請求權於該時即得行使，其主張自94年3月22日工程 驗收合格日起算，即非可採，被上訴人自得以上訴人請求權 已罹於2年時效消滅而拒絕給付等語資為抗辯。答辯聲明： 駁回上訴；訴訟費用由上訴人負擔；如受不利判決，願供擔 保請准免假執行。
五、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於89年4月7日公開招標「東西向快速公路漢寶草屯 線E4 06標25K＋300～27K＋000萬年～林厝段工程」（下稱 系爭工程），由上訴人以1,408,203,176元得標，兩造遂於 同年6月2日訂立工程契約書。
㈡交通部公路總局東西向快速公路中區工程處已於96年1月16 日裁撤。
㈢依兩造訂立之工程契約附件公路工程施工說明書第301章第1 條規定：「本工程所用之鋼筋‧‧‧其品質應符合中國國家 標準CNS560之規定」。
㈣83年8月24修訂之中國國家標準CNS560「鋼筋混凝土用鋼筋 」規範，內載鋼筋之製造方法為「鋼筋混疑土用鋼筋，以平 爐，純氧轉爐，或電爐製煉之鋼錠經熱軋加工製造之」；89 年5月11日修訂之標準則為「鋼筋混疑土用鋼筋，以平爐， 純氧轉爐，或電爐製煉之鋼錠經熱軋加工製造之，稱作熱軋 鋼筋。若於軋延製程結束前，依線上熱處理原理進行控制冷 卻，並利用鋼筋本身餘熱回火，造成鋼筋表面為淬火後之回 火組織，所生產之鋼筋稱作線上熱處理鋼筋，簡稱熱處理鋼 筋（俗稱水淬鋼筋）」。
㈤上訴人於90年5月10前係採用水淬鋼筋施作系爭工程。90年5 月10日後則改用熱軋鋼筋施作。
六、本件兩造爭執事項:
㈠上訴人之請求是否已罹於消滅時效？
㈡兩造工程契約所約定使用之鋼筋，究應為水淬鋼筋，或是熱 軋鋼筋？
㈢上訴人自90年5月10日起使用之熱軋鋼筋數量為多少？價格 為何？
㈣上訴人以系爭工程契約第9條之規定為本件之請求權基礎， 是否有理由？
經查：
㈠兩造爭執點厥為系爭工程契約所約定使用之鋼筋，究應為水 淬鋼筋，或是熱軋鋼筋，上訴人得否就其一選擇履行？按系
爭契約是於89年5月5日得標，並於89年6月2日簽約，契約約 定須使用符合CNS560規範之鋼筋（見原審卷原證二），為兩 造所不爭執，可見並非約定必須使用「熱軋鋼筋」。得標時 CNS560係規範規定：鋼筋製造方法為「平爐、純氧轉爐，或 電爐製煉之鋼錠經熱軋加工製造之」。因此，只要是鋼筋之 製造方法符合「平爐、純氧轉爐，或電爐製煉之鋼錠經熱軋 加工製造」之規定，均係符合雙方約定之鋼筋。且依臺北市 土木技師公會鑑定報告第3頁記載：鋼筋用混凝土以平爐、 純氧轉爐，或電爐製煉之鋼錠經熱軋加工製造者，稱作熱軋 鋼筋；若於軋延製程結束前，依線上熱處理進行控制冷卻， 並利用鋼筋本身餘熱回火，造成鋼筋表面為淬火後之回火組 織，所生產之鋼筋稱作線上熱處理鋼筋，簡稱熱處理鋼筋（ 俗稱水淬鋼筋）。換言之，水淬鋼筋亦係以平爐、純氧轉爐 ，或電爐製煉之鋼錠經熱軋加工製造，只不過在軋延製程結 束前依線上熱處理進行控制冷卻，並利用鋼筋本身餘熱回火 ，造成鋼筋表面為淬火後之回火組織，其與熱軋鋼筋之不同 處在於：熱軋鋼筋係自然冷卻，但水淬鋼筋則係用水冷卻。 至於規範所要求之化學成分，兩者相同 (見臺北市土木技師 公會鑑定報告第7頁)。雖在被上訴人招標系爭工程時，中國 國家標準CNS560「鋼筋混凝土用鋼筋指熱軋鋼筋，惟兩造訂 約時國家標準CNS560既然修正水淬鋼筋亦符合，則上訴人以 水淬鋼筋施工當符合債之本旨。此從履約中，被上訴人於90 年4月6日發函上訴人「檢送經濟部標準檢驗局最新修訂之CN S560版本，請貴公司遵照公路局規定，即日起連工帶料之工 程依此版本辦裡鋼筋檢驗，轉請查照」（見原審卷原證五） ，足證被上訴人於該日前係係按改版前CNS560規範檢驗，倘 兩造約定「符合CNS560規範」之鋼筋專指熱軋鋼筋，則該日 前上訴人以水淬鋼筋施作4,595.973噸的工程，應當無法通 過驗收乙節益明，可證水淬鋼筋符合兩造間契約約定。 ㈡兩造簽約時，符合CNS560規範之鋼筋包含水淬鋼筋與熱軋鋼 筋，不論使用水淬鋼筋或熱軋鋼筋，均符合債之本旨。既然 被上訴人在簽約時未指定使用熱軋銅筋，則上訴人可決定交 付水淬鋼筋或「熱軋鋼筋」。上訴人以水淬鋼筋施作，即係 將債之內容確定為水淬鋼筋。被上訴人未舉證證明水淬鋼筋 有何不符CNS560規範之處，亦未舉證證明雙方約定必須使用 「熱軋鋼筋」，其抗辯招標當時熱軋鋼筋始符合CNS560現範 ，是以上訴人估價、施工即以此為準，風險自應由其自行承 擔云云，自屬無據。上訴人使用水淬鋼筋一段時期後，被上 訴人於歷次查驗及估驗中皆同意辦理估驗，雙方顯已合意選 用水淬鋼筋。被上訴人嗣後指定使用熱軋鋼筋，自屬契約變
更，依照誠信原則，其間差價被上訴人自應負擔。且查「甲 方（指被上訴人）對工程如有變更計畫及增減工程數量之必 要時，乙方（指上訴人）接得甲方通知後，需依照新計劃辦 理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之， 如有新增工程項目，由雙方協議新增工程項目單價」，兩造 間工程契約第9條第1項有明文約定。被上訴人指定使用熱軋 鋼筋為契約變更，上訴人請求被上訴人協議單價時，被上訴 人先係表示：「請貴公司詳實分析材料成本就施工、品檢標 準等項目做充分說明后過段再辦」（見原審卷原證八），對 是否同意增加給付工程款一事不置可否；嗣上訴人申請行政 院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）調解，公共工程 委員會亦認為熱軋鋼筋、水淬鋼筋二者生產製造方法及品質 未盡相同，成本、價格應有差異。本件鋼筋規範變更至價格 增加，尚非可不可歸責於上訴人，亦非上訴人投標時可合理 預見者，本諸公平公理及誠信原則，被上訴人就因鋼筋規範 變更致上訴人增加成本部分，宜適當補償上訴人，參考營建 物價，並基於調解目的，本工程自95年月10日以後進場之鋼 筋材料，建議被上訴人每噸增加267元（見原審卷86頁）， 被上訴人亦拒絕接受調解建議。換言之，兩造就上訴人請求 就變更水淬鋼筋為熱軋鋼筋能否增加給付一事並無共識。上 訴人依被上訴人之指示使用熱軋鋼筋雖不得拒絕，依照誠信 原則，理應得請求增加給付。被上訴人固辯稱系爭工程上訴 人自承其投標價格係低於招標底價之八折，而其投標時鋼筋 係以平均單價5472.6元為投標基礎，亦自陳以投標基礎之54 72.6元，尚無法購得水淬鋼筋， 更何況價格較高之熱軋鋼 筋？足見上訴人投標時既係以不合理之鋼筋價格投標，此舉 顯係低價搶標，是上訴人於投標時既已低價搶標，則此部份 價差風險自應由上訴人自行承擔，是上訴人要求加價顯對於 其餘投標廠商不公云云，惟上訴人以符合CNS560規範之水淬 鋼筋為給付，自符合債之本旨，詎被上訴人卻要求較高價位 之熱軋鋼筋為給付，則其間差價自應予補償，被上訴人所辯 尚非可採。
㈢熱軋鋼筋較水淬鋼筋價高，有臺北市土木技師鑑定公會鑑定 報告可證，雖該鑑定報告無法提出89年4月間間水淬鋼筋與 熱軋鋼筋之調查報告，然依其提出90年間各期訪價資料，均 可證兩者間有價差。被上訴人以臺北市土木技師公會無法提 出89年4月間水淬鋼筋與熱軋鋼筋之價差，主張斯時兩者間 無價差；或即便有價差亦不大乙節，尚屬無稽。上訴人自承 並非在簽約時即已購進全部鋼筋材料，而係施作中邊作邊購 料，為被上訴人所不爭，因此，水淬鋼筋與熱軋鋼筋兩者有
無價差，上訴人自承不能以89年4月間之價差為準。上訴人 原採購之水淬鋼筋單價為每公噸7,300元（見原審卷證183頁 ），嗣改採熱軋鋼筋，每噸約7,900元至9,000元（見原審卷 185頁）。每噸約損失600至1,700元。而上訴人在90年5月9 止使用之鋼筋數量（水淬鋼筋）為4,595.973噸，結算鋼筋 數量為38779 .85 噸（見原審卷179、87頁），故使用熱軋 鋼筋之數量為34183.877噸，復為被上訴人所不爭，然兩造 前經公共工程委員會調解結果，建議中工處每噸增加給付26 7元，查公共工程委員會固係學有專精之專家所作，並參考 營建物價，然其意見有為調解目的，尚非的見。而本件既經 臺北市土木技師鑑定公會鑑定，土木技師亦為學有專精之專 家，其鑑定基礎之90年11月間亦與系爭工程施作時間相去亦 非甚長，復有營建物價雜誌可據，自值為裁判之參酌。 ㈣被上訴人應補償上訴人之價額計算如下:
⒈熱軋鋼筋之使用量:
上訴人於民國90年5月9日止使用之 (水淬)鋼筋數量為4,595 .973噸（見原審卷原證十三），而兩造於驗收結算之熱軋鋼 筋總用量為38,779.85噸（見原審卷原證十）。兩數之差34, 183.877噸即為熱軋鋼筋之使用量，為兩造所不爭執，此部 分應可採信為真實。
⒉每公噸之差價:
上訴人主張契約變更後，使用熱軋鋼筋較水淬成本為高，被 上訴人每噸鋼筋應補償上訴人408元之價差。依上訴人於原 審所提之廠商報價單以及與永誠、漢泰等公司買進熱軋鋼筋 之單據（見原審證十一、十四、十五），熱軋鋼筋與水淬鋼 筋之價差高達600元至1,700元，而鑑定人即臺北市土木技師 呂震世於本院證稱；依研究文獻水淬鋼筋比熱軋鋼筋每一噸 低300元至1,000元，在於採購價格交情都會有差別，．．． 伊去臺灣區鋼鐵同業公會影印當時雜誌所載之價格，有提到 所調查也是水淬鋼筋，但他備註欄有加註加釩（熱軋）鋼筋 加每噸加300元等語，並提出該公會就水淬鋼筋在鋼筋混凝 土構材適用性之研究為憑（見本院卷55頁至59頁），本院認 為臺灣區鋼鐵同業公會既屬於鋼筋製造及買賣同業間所組織 成之公會，對於其本身業務最為熟稔，則熱軋鋼筋每噸貴水 淬鋼筋300元當知之甚詳，爰以此為計算之標準，上訴人主 張被上訴人每噸熱軋鋼筋應補408元之價差，尚乏依據。則 被上訴人應補償上訴人之價額為10,255,163元（計算式【34 ,183.877 300＝10,255,163元】）。至於上訴人主張係以1 9億3900萬元承攬本工程，較第二低標皇昌營造股份有限公 司出標的21億4000萬元，少2億100萬元之工程費，亦低於底
價八折，節省不少公帑云云，要屬上訴人風險承擔，究與本 件判決無關。
㈤上訴人主張系爭工程於94年3月22日驗收通過，上訴人於96 年3月21日起訴並未罹於二年時效等語。被上訴人則抗辯上 訴人施作鋼筋之工程款於每月5日及20日皆可估驗計價，其 請求工程款之時效，應自各階段工程完成得估驗時起算，故 其請求權已罹於2年時效而消滅等語。按「所謂工作物供給 契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思 重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種」（最高 法院59年台上字第1590號判例參照）。本件依兩造間承攬契 約內容，材料、施工均由上訴人負責，中工處僅給付價金並 取得工作物，衡其實質內容，不失為買賣。與民法第127條 第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之 承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人 所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。故本件承攬價金 或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之 適用（最高法院89年度台上字第2591號判決參照）。因此， 本件工程之報酬請求權非兩年，未罹於時效。至於上訴人所 追加民法第179條不當得利返還請求權、民法第227條之2情 事變更原則等，均與本件有間，又因本件為重疊之合併，既 經判決其勝訴，其餘不予論究。
七、從而，上訴人本於兩造間承攬契約，請求被上訴人給付13,5 60,227元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，於10,255,163元及自96年4月14 日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分 別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行 之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男 法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 98 年 5 月 1 日 Ｖ
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