臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度再易字第48號
再審原告 甲○○
乙○○○
上一人
訴訟代理人 丁○○
再審被告 苗栗縣政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 張智宏律師
複代理人 王庭鴻律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，再審原告對於民國97年
7月29日本院96年度訴字第247號確定判決提起再審，本院於98年
4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
㈠本院97年度上易字第101號確定判決廢棄。 ㈡臺灣苖栗地方法院96年度訴字第247號判決廢棄。 ㈢臺灣苗栗地方法院93年度執字第9883號再審原告與再審被告 間拆屋還地等強制執行事件就再審原告應將坐落苗栗縣公館 鄉福南兵役行政12號土地內如附表所示門牌號碼苗栗縣公館 鄉館南村34號（面積20平方公尺）、350號（面積28平方公 尺）、351號（面積131平方公尺）之地上建物均拆除並將坐 落之基地返還再審被告之強制執行程序應予撤銷。 ㈣再審被告就臺灣苗栗地方法院93年度執字第9883號拆屋還地 強制執行事件之執行名義不得為強制執行。
二、陳述：
㈠按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序，為民事訴訟法第37條第1項前段所明定。本件再審原告 於辯論終結後，以發現法官與受命法官有同法第33條第1項 第2款所訂聲請法官迴避之原因，聲請迴避。查該聲請事件 並未終結，乃原審並未停止訴訟程序，而為再審原告敗訴之 終局判決自有未合。
㈡再審原告於97年7月15日鈞院97年度上易字第101號異議之訴 辯論終結後，發現法官及審判長有違52年8月16日司法行政 部 (52)令民字第4655號「審判長發覺當事人提出之證據有 虛偽或偽造之情事時，應即為深入之調查，務使真象大白， 不可為圖省事，遽採為判決之基礎」及「當事人聲明之證據
審判長認為不必要者，應記載於筆錄，並於判決中說明其理 由」之規定，拒絕就再審原告提出證據具狀請求再開準備程 序調查苗栗地署及國防部中部地方檢察署調查發現之被告隱 藏之偽造文書、訴訟詐欺、欺瞞法院之犯罪事證，依首開說 明，法官或審判長自應調查被告所提證據有虛偽或偽造文書 、訴訟詐欺、欺瞞法院之事實真象或停止訴訟程序，待真象 大白。
㈢依當天言詞辯論庭錄音光碟所示，再審原告聲請調查證據， 但法官卻表示：你聲請沒關係，我會斟酌。也未要求書記官 記明於筆錄，就跳過去了，實已損害再審原告聲明調查證據 以發現被告隱藏之偽造文書、訴訟詐欺、欺瞞法院之事實真 象。違反民法第71條、第148條及最高法院20年上字第799號 判例之規定。顯足以認定法官執行職務有所偏頗而有聲請法 官迴避之法定事由。再審原告於取得上開錄音光碟後，於97 年7月25日依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，具狀聲 請法官迴避，但原審並未停止訴訟程序，而於97年7月29日 作成本件再審原告敗訴之終局判決，又未於判決書說明該聲 請事件有同法第37條第1項但書之情形，，是該判決當然違 背法令。為此提起再審之訴，求為判決如聲明所示。三、證據：提出再開準備程序聲請狀、訴訟聲請狀、再審原告97 年5月1日、97年5月13日、97年5月23日、97年6月1日、97年 7月9日函請苗栗縣政府檢請函、苗栗縣政府84年8月11日、 91年9月9日、94年5月13日函、國防部中部軍事法院檢察署 97年6月4日函各乙件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
㈠按有下列各款情事之一者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服，但當事人已依上訴主張其事或知其事而不為主張 者，不在此限：四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者 。民事訴訟法第496條第1項第4款訂有明文。復按，民事訴 訟法第496條第1項第4款所謂「依裁判應迴避之法官參與審 判」係指業經法院以裁定命迴避之法官復參與裁判者而言， 上開法官並無經法院裁定命迴避之情形。最高法院95年度台 再字第52號判決參照。
㈡查本件再審原告縱使在97年7月25日具狀聲請再審，聲請法 官迴避，惟在同年月29日本案判決之際，三位承審法官均未 經法院以裁定命迴避，而該三位法官復無民事訴訟法第32條 規定所示應自行迴避之情事，足徵再審原告提起本件再審之 訴顯不合法。
㈢再者，提起再審應符合民事訴訟法第496條第1項各款情形， 方得提起，此與向最高法院上訴，以原判決違背法令，即得 提起上訴，二者並不相同，本件原確定判決縱有再審原告所 指或有民事訴訟法第469條第1項第2款之情形或有違最高法 院年度台上字第3385號判例，惟依民事訴訟法第496條規定 所示，再審原告仍不得對於原確定判決提起再審之訴。丙、本院依職權調閱本院97年度上易字第101號民事卷。 理 由
一、本件再審原告起訴主張伊於本院97年度上易字第101號債務 人異議之訴言詞辯論終結後發現原受命法官未依法調查證據 ，足認受命法官執行職務有所偏頗，乃具狀聲請法官迴避， 依民事訴訟法第37條第1項前段規定，在該聲請事件終結前 ，本應停止訴訟程序，乃原審竟不停止訴訟程序，而為伊敗 訴之終局判決，該確定判決違背法令，爰依民事訴訟法第49 6 條第1項第1款、第3款之規定，提起本件再審之訴，求為 判決如聲明所示。再審被告則以原確定判決之三位法官並無 民事訴訟法第496條第1項第4款依法律或裁判應迴避之情形 ，再審原告提起本件再審之訴顯不合法。又原確定判決縱有 違背法令之情事，惟依同法第496條規定所示，仍不得提起 本件再審之訴等語，資為抗辯。
二、按依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，得以再審之訴對 於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第4款 定有明文。所謂「依裁判應迴避之法官參與審判」係指業經 法院以裁定命迴避之法官復參與裁判者而言。查本院97年度 上易字第101號債務人異議事件審判之法官並無依法應自行 迴避之情事，又再審原告於該案言詞辯論後所提聲請法官迴 避事件，業經本院於97年8月12日（債務人異議之訴判決後 ）以裁定駁回其聲請，是以本件再審原告依民事訴訟法第 496 條第1項第4款提起再審之訴，顯無理由。三、次按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟 程序，此固為民事訴訟法第37條第1項前段所明定。但如當 事人已就該訴訟有所聲明或陳述後，或顯係意圖延滯訴訟者 ，不在此限。此觀同條項後段規定自明。卷查本件再審原告 於在本院前審（本院97年度上易字第101號）債務人異議之 訴準備程序中即主張再審被告渉有偽造文書等情事，並聲請 詢問證人，經受命法官裁定準備程序終結後，再審原告復於 同年9月7日具狀主張再審被告承辦人與陸軍總司令部承辦人 及委任律師勾結、渉嫌偽造文書等情事，聲請停止訴訟程序 ，準此以觀，再審原告於言詞辯論期日前，即早知受命法官 並未依其聲請詢問證人或調查證據；再審原告如因此認法官
執行職務有所偏頗，自應及時聲請迴避；乃再審原告於言詞 辯論期日中為本案之聲明及陳述，有本院調閱97年度上易字 第101號卷足憑；則本院前審法官雖於言詞辯論後被聲請迴 避，其未依民事訴訟法第37條第1項停止訴訟程序，並為終 局之判決，自無違背法令之可言。
四、又本件再審原告係在97年7月25日（星期五）下午5時35分具 狀向本院聲請法官迴避，該書狀由本院值班人員收件，迨承 辦法官收受該書狀時，已在該案件宣判之後，是以原確定判 決未及敘明符合民事訴訟法第37條第1項但書之情形，自屬 當然，併予敘明。從而，再審原告執此提起本件再審之訴， 為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日 民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林水濱
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 Ｍ