臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(三)字第12號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王文聖律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 黃紫芝律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院93年
度訴字第71號中華民國93年4月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1154號、第1502號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第三次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。犯罪所得之財物新台幣拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○共同非依據法令從事公務或受公務機關委託辦理公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權叄年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年陸月。
事 實
一、乙○○為南投縣政府警察局埔里分局刑事組之刑事偵查小隊 長，負責偵查刑事犯罪等業務，為依據法令從事公務之人員 。民國（下同）90年6月17日11時許，乙○○率同該組偵查 員辛○○、溫信忠、馬芳沂三人，前往埔里鎮○○里○○路 ○段164巷38號4樓509號房逮捕通緝犯曾智彥，並同時查獲戊 ○○（行賄罪業經原審判處有期徒刑五月，褫奪公權一年， 未經上訴而確定），且於現場扣得吸食器1組、空夾鏈袋等 相關施用毒品證物，因認曾智彥、戊○○均涉有施用毒品罪 嫌，悉將其二人帶回埔里分局偵辦，續由溫信忠對曾智彥製 作警詢筆錄並採集尿液（尿液採集代號90153），該局女警 藍雪惠則採集戊○○尿液，由辛○○對戊○○製作警詢筆錄 。於詢問程序終結，因曾智彥屬通緝犯，且供述扣案施用毒 品之器具為其所有，於值班員警陳進添製作移送書後，逕移 送臺灣南投地方法院檢察署偵辦，並將其尿液檢送南投縣政 府衛生局檢驗。而同遭逮捕之戊○○，因非現行犯，且證據 不足而釋回，辛○○即將戊○○之警詢筆錄、採集之尿液交 予小隊長乙○○，俟驗尿結果再行處置。同日15時許，返家 後之戊○○將上情告訴胞妹庚○○，庚○○及庚○○男友丁
○○告以透過綽號「登分」之甲○○轉交賄款予乙○○為其 調換尿液，即得免除戒治處分之執行，戊○○聞悉，隨即電 請甲○○協助，獲甲○○允以新台幣（下同）10萬元之代價 幫其行賄警方，換取被警查獲所採之尿液。戊○○、甲○○ 、丁○○、庚○○四人均非依據法令從事公務或受公務機關 委託辦理公務之人員，即基於共同對於依據法令從事公務之 人員，關於違背職務之行為行求、交付賄賂之犯意聯絡，由 戊○○於同日17時許，騎乘機車至埔里鎮和平郵局以金融卡 提領3萬元，連同其已準備之2萬元，合計5萬元交付駕車在 該處等候知情之丁○○轉交予甲○○；於二、三天後戊○○ 再由庚○○陪同至甲○○住處門口，由庚○○交付5萬元予 甲○○。甲○○嗣於90年6月間在不詳地點會見乙○○要求 其為戊○○隱匿尿液、警詢筆錄、毒品採尿編號簿等物違背 職務之行為並將10萬元賄款交付乙○○，乙○○乃基於關於 違背職務之行為收受賄賂之犯意，應允並收受該十萬元賄款 。乙○○隨即違背職務，將戊○○之尿液、警詢筆錄、毒品 採尿編號簿等物隱匿，而未將尿液移送南投縣政府衛生局鑑 驗，亦未將該案移送法辦。約十日後，戊○○電詢甲○○本 案情形，甲○○即表示「可以放心，錢已經交給乙○○，尿 液已經被調換了」等語。迨91年10月9日，案外人丁○○、 庚○○於臺灣南投地方法院91年度訴字第587號被訴販賣毒 品案件審理時，證述戊○○於一年多前曾透過甲○○向乙○ ○行賄而免於強制戒治處分執行，承審法官爰依職權告發， 嗣經偵查單位調閱南投縣警察局埔里分局之90年度之「毒品 採尿編號簿」、「戊○○之警詢筆錄」，果均不翼而飛。並 經檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站偵辦，戊○○即於 該站人員及檢察官訊問時，自白其犯罪事實。
二、案經臺灣南投地方法院函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官 指揮南投縣政府警察局、法務部調查局南投縣調查站移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項 分別定有明文。本件證人張坤煌、庚○○於渠等另案被訴違 反毒品危害防制條例案件以被告身分在臺灣南投地方法院91 年度訴字第587號庭訊之供述，及張坤煌、庚○○、戊○○ 於偵查中以被告身分所為供述，雖未經具結，然渠等業已本 案法院審理中以證人身分傳喚到庭，並經當事人及辯護人進 行詰問，且被告及其辯護人未舉證釋明上開人等之上述供述
有何顯不可信之情形，故上開人等之上揭供述應認有證據能 力。
二、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人庚○○、張坤煌之 警詢陳述，與渠等各自在法院審理中證述之內容不符，證人 戊○○之警詢陳述，與其在本院更一審審理中所證述不符， 證人辛○○之警詢陳述，與其在本院更審中證述不符，惟其 等於警詢並無受強暴、脅迫或其他不正方法取供，均係出於 己意所為供述，且距案發時較近，記憶較清楚，亦較無機會 受他人人情關說、或被告在場之影響，足認其陳述具有較可 信之特別情況，而渠等之警詢陳述事涉被告是否成立行賄、 收賄罪，自為證明被告犯罪之重要證據，依上述規定，應認 上開人等之警詢陳述有證據能力。
三、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、甲○○均否認 上揭犯罪事實，⒈乙○○辯稱：戊○○為渠等查獲後，因非 現行犯，尿液交由製作筆錄之辛○○保管處理，有無送驗， 伊不清楚。伊認識甲○○係埔里分局列管流氓，並未交往， 亦無收受戊○○轉託甲○○交付賄款10萬元之情事，詹女筆 錄及尿液應是於分局搬遷時遺失云云。⒉被告甲○○辯稱： 伊認識乙○○，但並不熟識，只知其綽號為「長腳」，伊至 地檢署偵訊時，與戊○○係第一次碰面，不認識戊○○，遑 論代收、代轉10萬元賄款予乙○○云云。⒊被告乙○○之選 任辯護人辯稱：本件查獲採集之戊○○尿液，應由製作筆錄 之員警保管尿液及筆錄。況證人辛○○當日另有搜證勤務， 則被告身為該小隊長亦應帶隊出外搜證，並無如曹某所述， 因搜證勤務將尿液、筆錄交由被告保管之理。戊○○之尿液 非被告保管。證人戊○○就其交付十萬元予被告甲○○，有 無他人在場，前後陳述不一。另依戊○○之證詞，係於飭回 之同日17時，先交付五萬元，再於二、三天後再交付五萬元 予甲○○。是被告若有原審判決認定之犯罪，應於第一次交 付五萬元予甲○○後，才指示辛○○將戊○○尿液、筆錄交 由被告乙○○保管，始合事理。又依埔里分局移送毒犯之作 業流程得知，逮捕毒犯後，由承辦員警製作筆錄，完成採尿 等工作後，再由製作筆錄員警保管尿液，並製作刑事案件報 告書公文交由該組長審核簽章，再遞送到副分局長、分局長 批示後發文。毒犯移送作業無由小隊長審核之必要。本件戊 ○○之尿液及筆錄亦無交被告保管之理云云。⒋被告甲○○ 之辯護人辯護稱：依起訴之犯罪事實，本件被告甲○○係居
於行賄之地位，幫助戊○○行賄。認定甲○○為收賄之共同 正犯，顯有疑義。即認甲○○有拿到戊○○交付之錢，亦無 證據證明有交付乙○○。證人庚○○、戊○○等人證詞，反 覆不一，難予採信云云。於前審辯護稱：戊○○就先後如何 提領、交付各5萬元予甲○○之情節所供前後不一，且與庚 ○○之證詞亦不符合；而戊○○10萬元賄款之來源亦甚可疑 ，其等證詞均難採信云云。
四、惟查：
㈠、上揭證人即被告戊○○如何於90年6月17日11時許，為埔里 分局刑事組小隊長乙○○率同員警溫信忠、辛○○、馬芳沂 等人，在南投縣埔里鎮○○里○○路○段164巷38號4樓509號 房逮捕回埔里分局，並由員警辛○○製作警詢筆錄、藍雪惠 負責採尿等情，迭據戊○○於警詢、調查員調查、偵查及原 審審理中供述明確（見92年偵字第1152號偵查卷第23頁、第 157頁、92年偵字第1502號偵查卷第24頁、原審卷第122頁至 第127頁）。核與證人辛○○、溫信忠於原審審理中（見原 審卷第95至第97頁、第104頁、第105頁），證人藍雪惠於警 詢時（見92年偵字第1504號偵查卷第39頁）證述之情節相符 ，並有埔里分局刑案流水編號簿影本附卷可參（見92年偵字 第1502號卷第63頁），被告戊○○就此部分之證詞與事實相 符，堪以採信。
㈡、戊○○為警採尿後返回住處，經丁○○、庚○○建議，透過 電話聯繫甲○○，戊○○即於當日下午，至埔里鎮第三市場 郵局，自埔里郵局帳號010949帳號（實際上其內存款多屬其 胞妹詹雅惠所有）提領現金3萬元，連同其自籌之現金2萬元 ，提領後交給駕車在郵局旁等候之丁○○轉交甲○○；約二 、三日後，並由庚○○陪同，攜帶向其胞姐己○○借得之5 萬元，前往埔里鎮育英國小附近甲○○住處門口，由庚○○ 交付5萬元予甲○○等情，已據戊○○於原審及本院上訴審 審理中以證人身分證述甚詳，戊○○證稱：90年6月17日伊 因吸毒案從分局回家後，妹妹庚○○及丁○○去看。伊妹庚 ○○與丁○○有去約定之埔里郵局。當日在郵局將5萬元交 給丁○○。在警局、偵訊中說當天錢是交給甲○○，是因錢 經過伊妹妹及她男友丁○○，會牽連到他們等語（見本院上 訴字卷二第20、21、26至29頁）。於原審法院結證稱：90年 6月17日與曾智彥一起被查獲，有採尿，未送驗，因有送錢 。錢拿給丁○○，因丁○○認識甲○○。被捉從警局回家後 ，伊妹妹庚○○跟丁○○到伊住處，二人說錢交一交就沒事 了等語（見原審卷第122至128頁）。核其所供述之主要情節 大致相符（就10萬元分二次，在郵局前及甲○○住處附近各
交付5萬元）。且證人庚○○於原審亦結證稱：「我有陪我 姊姊戊○○去過（甲○○住處附近巷口）一次，當時我在樓 下等」等語（見原審卷第82頁）；證人己○○於原審審理中 結證稱：90年夏天，戊○○有向伊借5萬元，當時沒有說借 錢的目的，當時因伊標到會，所以身邊有錢等語（見原審卷 第89、90頁），於本院上訴審審理中亦為相同之證述（見本 院上訴字卷二第15、16頁）；而90年6月17日當天，戊○○ 確曾至郵局以金融卡提領3萬元，有埔里第三市場郵局客戶 歷史交易清單1紙（見本院上訴字卷一第87頁）附卷可稽， 參以證人戊○○並不認識被告甲○○，業據證人戊○○證述 (見本院上訴字卷二第18頁)及被告甲○○供述 (見92年度偵 字第1502號卷第22頁背面)在卷，則證人戊○○應不可能親 自將賄款交付素不相識之被告甲○○，被告甲○○亦不可能 直接與戊○○接洽並應允代為轉交賄款。而證人丁○○曾向 被告甲○○借住房屋，且丁○○與戊○○當時係男女朋友關 係，渠等曾因施用毒品被警查獲後，偕同至被告甲○○住處 ，找被告甲○○向被告乙○○行賄調換尿液等情，業據證人 丁○○於警詢、偵訊中供述 (見92年度偵字第1154號卷第37 至42頁、第50至51頁)，及被告甲○○於警詢供述 (92年度 偵字第1502號卷第23頁)在卷，可知，證人丁○○、庚○○ 與被告甲○○熟識，則由丁○○、庚○○與被告甲○○接洽 並交付款項，較合常理。足徵證人戊○○於原審及本院上訴 審所證非虛。
㈢、證人庚○○於另案九十一年十一月一日臺灣南投地方法院準 備程序係稱：「我有看到我姐姐拿十萬元給綽號『登坤』（ 台語）的人，去向乙○○請求換尿」云云。惟證人戊○○並 不認識被告甲○○，已如上述，則戊○○應不可能親自將賄 款交付素不相識之被告甲○○，況證人庚○○嗣供稱戊○○ 分二次將賄款送給甲○○，第二次送五萬元由伊陪同」等語 ，則證人庚○○顯不可能二次均看到證人戊○○將五萬元予 被告甲○○，是其所證述伊有看到伊姐姐即證人戊○○拿十 萬元給綽號「登坤」之人即被告甲○○乙節，並不可採。而 證人庚○○於偵查中供稱：「：「戊○○分二次將賄款送給 甲○○，第二次送五萬元由我陪同，所以我知道這件事」等 語（92年度偵字第1154號卷第17頁、第29頁背面），核與證 人戊○○於原審證稱：「 (後面五萬元交給誰?) 我妹妹庚 ○○和我一起去甲○○家，交給他」等語相符，自堪信憑。 證人庚○○於原審另證稱：「（對你在南投地院證述有看到 戊○○拿十萬元給綽號『登坤』的人，是否屬實？）我有陪 我姐姐戊○○去過一次，當時我在樓下。」、「（去那裡作
何事？）去找甲○○，我是在甲○○家附近的巷口等，我沒 有親眼看到我姐姐戊○○拿錢給甲○○」等語（原審卷第82 、83頁），其所證述伊陪同證人戊○○去找被告甲○○乙節 ，亦與其偵訊所述及證人戊○○所證述相符，固堪採憑。惟 被告甲○○與證人戊○○並不相識，而證人丁○○、庚○○ 與被告甲○○熟識，已如上述，則證人戊○○於原審證稱第 二次五萬元係證人庚○○和伊一起去甲○○家，交給他，這 五萬元是伊交給庚○○，由庚○○交給甲○○，庚○○交錢 給甲○○，伊有親眼目睹等語 (原審卷第124頁)，應屬合理 而可信。從而，證人庚○○上開所證述伊是在甲○○家附近 的巷口等，伊沒有親眼看到伊姐姐戊○○拿錢給甲○○云云 ，顯非事實，要不可採。
㈣、另證人庚○○於原審及本院前審否認有與戊○○一起到甲○ ○家交付賄款之情事，並結證稱：「（針對此問題妳以前為 何會說有？）因為之前我有使用海洛因被乙○○抓到後來被 起訴求處無期徒刑，因我只有吸食並沒有販賣，他有找很多 人來指證說我有販賣，所以我心理不平衡。」（見本院上訴 字卷第69、70頁）「（為何你們之前說有向警察行賄，你被 起訴販賣毒品的案件就會沒事，什麼理由？）是丁○○這樣 講，他教我說有拿錢給甲○○，教我這樣講，也叫我這樣跟 我姊姊戊○○講。」「（既然如此只要說向警察行賄就好， 為何還要說透過甲○○？）丁○○說直接向警察行賄沒有用 ，要找與乙○○比較好的人來轉交，這樣子才比較容易取信 於檢察官。」「（妳在九十一年十一月一日南投地院說這件 事是妳姊姊親口告訴你的，妳有看到妳姊姊拿十萬元給綽號 『登坤』的人，向乙○○請求換尿等等，妳為何這樣講？） 那是丁○○教我這樣說的。」等語（見本院更㈠卷第57頁正 反面）；另證人丁○○亦證稱：「（你與被告甲○○無恩怨 關係，你是否會害他？）我們是為了要報復被告乙○○於九 十年間說我們有販賣毒品，聽人家說要找一個與警察關係比 較好的人一起咬進去，但不知道被告甲○○會被判那麼重的 徒刑。」「（你有無叫庚○○如何教戊○○怎麼說？）有。 是庚○○與戊○○被關時，他們見面時庚○○照我教他的這 樣教戊○○怎麼講。」等語（見本院上訴卷第71、72頁）。 惟證人戊○○於本院上訴審94年1月19日審理時證稱：「 ( 妳各於92年3月17日及92年4月10日，接受警局督察室及調查 站偵訊時，是否與庚○○同因吸毒而在台中女子監獄戒治中 ?) 是的，(你有無與庚○○同舍監?) 沒有，(於此期間妳姊 妹二人是否能見到對方及談話?) 看得到但不能講話」等語( 本院上訴字卷二第17、18頁)，則證人庚○○豈有機會教導
證人戊○○如何講? 再者，倘證人庚○○確有依證人丁○○ 之指示教導證人戊○○如何講，依理渠等就細節供述應始終 一致，惟證人庚○○於另案準備程序及本案偵、審之供述與 證人戊○○之供述竟有仍有差異，已如上述，顯然渠等並非 事先串證後始為供述。又證人丁○○與庚○○被訴共同販賣 毒品，業已獲判無罪，亦據證人丁○○證述在卷 (見原審卷 第132頁)，而證人丁○○及證人庚○○之上述證言，均係在 渠等被訴共同販賣毒品案經判決無罪後所為，顯然渠等於該 案獲判無罪後，因慮及本案有涉嫌共同行賄罪之虞，而串證 設詞迴護被告，是渠等上開證言並非可採。是戊○○為警查 獲涉嫌施用毒品採尿後返回住處，經到訪之丁○○、庚○○ 建議，透過電話聯繫甲○○，甲○○應允，戊○○、甲○○ 、丁○○、庚○○四人即基於共同對於依據法令從事公務之 人員，關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，先由戊○ ○即於當日下午，至埔里鎮第三市場郵局提領3萬元，連同 其自籌之現金2萬元，交給駕車在郵局旁等候之丁○○轉交 甲○○。約二、三日後，並由庚○○陪同，攜帶向其胞姐己 ○○借得之5萬元，前往埔里鎮育英國小附近甲○○住處門 口，由庚○○交付5萬元予甲○○。甲○○並於90年6月17日 下午轉知被告乙○○，戊○○、甲○○等人共同行賄等事實 ，事證明確，可以認定。被告甲○○係受丁○○、戊○○等 人之託，代向乙○○行賄。並無證據足以證明甲○○受乙○ ○之囑代收受賄賂，併此敘明。
㈤、戊○○於警詢及調查站以被告身分接受詢問時，雖先供稱二 次交付5萬元時均係其自己交給甲○○，後改稱第二次由庚 ○○陪同前往云云（見92年偵字第1502號偵查卷第24頁、第 1154號偵查卷第24頁）；然於原審及本院上訴審審理中以證 人身分具結後，均明確證稱：第一次在埔里郵局領錢後，交 給丁○○轉交甲○○，第二次則由庚○○陪同至甲○○住處 門口，由庚○○交付5萬元等語明確；證人戊○○且於本院 上訴審審理中證稱：「（選任辯護人問：妳為何在警、偵訊 中說當天錢是交給甲○○？）因為錢有經過我妹妹及她男朋 友（丁○○），這樣我怕會牽連到我妹妹及她男朋友。」等 語（見本院上訴字卷二第20頁），足見證人戊○○當時於警 詢、調查中係以行賄罪之被告身分接受詢問，因擔心牽扯到 妹妹庚○○及其妹男友丁○○成為行賄罪之共犯，故供詞均 稱伊直接交錢予甲○○，而明顯有所保留；然於原審及本院 上訴審審理中均係以證人身分接受詰問，其如作虛偽證述， 可能涉犯偽證罪，將因偽證罪而有被判處7年以下有期徒刑 之可能，衡情自以其於原審及本院上訴審具結後之證詞為可
信。至證人詹雅惠於「九二一大地震」後，因房屋倒塌貸款 尚未付清，擔心存款遭銀行扣押，而將錢存入其姊戊○○之 埔里郵局帳號01949帳號，與戊○○共同使用該存摺，90年6 月間其內雖有30多萬元，但大部分為詹雅惠所有等情，業據 詹雅惠於本院上訴審審理中結證明確（見本院上訴字卷二第 11至13頁）。核與證人戊○○於隔離訊問後所證相符；而戊 ○○向其姊己○○借五萬元之情形，亦據己○○於本院上訴 審結證屬實，則證人戊○○10萬元之賄款來源均有所依據， 是辯護人辯稱該資金來源有所疑問，自不足採信。㈥、再證人辛○○對被告戊○○製作警詢筆錄後，連同戊○○採 集之尿液送交被告乙○○保管之事實，業據證人辛○○於原 審審理中證述明確（見原審卷第95、96頁）。同日戊○○與 曾智彥，雖併為警採集尿液，但僅於曾智彥隨案移送時，將 其尿液（代號90153號）送驗，亦據證人陳進添於警詢時（ 見92年偵字第1154號偵查卷第61頁）證述屬實。另同時查獲 之犯嫌若採集尿液，其尿液採集代號之編號，順序上應屬前 後連號等情，並據證人溫信忠於原審審理中證述甚詳（見原 審卷第105頁）。則同日、時為警查獲之曾智彥，其尿液代 號既為90153號，被告戊○○為警採集之尿液代號，理當接 連編為90154號應可認定。然編號90154代號之尿液，南投縣 政府衛生局並未受理檢驗等情，有南投縣政府衛生局92年3 月27日投衛局檢字第0920004535號函附卷可參（見法務部調 查局南投縣調查站卷第69頁）。而偵查中經檢察官向南投縣 警察局埔里分局調閱90年度施用毒品採尿之流水編號對照簿 冊，經該局函覆以該局刑事組90年度採尿對照簿已遺失等情 ，亦有該局92年6月9日投埔警刑字第0920011969號函附卷可 證（見92年度偵字第1154號偵查卷第64頁）。同因施用毒品 案件為被告乙○○於90年6月21日查獲之案外人涂瑞呈，當 日由辛○○員警製作警詢筆錄後，並將尿液送交被告乙○○ 保管，被告乙○○於同月28日送請南投縣政府衛生局檢驗等 情，為其於調查時供承不諱（見92年偵字第1154號偵查卷第 137頁），並有涂瑞呈警訊筆錄（見南投縣調查站卷第61頁 ）、南投縣衛生局尿液檢驗單（見同上卷第62頁）附卷可參 ，則為被告乙○○較晚緝獲之毒品案件所採尿液，既已於同 月28日送驗，查獲（同月17日）在前之戊○○尿液卻無檢驗 記錄，是被告乙○○辯稱上開尿液可能因埔里分局臨時辦公 室處所狹窄、擁擠，未妥善存放遺失，或辦公處所遷移時遺 失云云，有違常情，均非可採。證人戊○○既有交付被告甲 ○○十萬元，向被告乙○○行求、交付賄款，以調換尿液使 之不被移送訴追刑責，而被告乙○○亦迄未將其所保管之尿
液送驗，亦未將戊○○移送偵辦。參以證人庚○○證稱伊姊 姊拿10萬元給綽號「登坤」的人即被告甲○○，去向乙○○ 請求換尿，後來伊姊姊那件就沒有送地檢等情，證人戊○○ 於偵訊時亦供稱：「 (交給甲○○的10萬元要做什麼?) 請 他交給乙○○換尿液掉，（後來你的案子如何進行?) 後來 沒有移送，(10萬元甲○○有無交給乙○○?) 甲○○叫我放 心，錢已轉交給乙○○，尿液已經被換掉了」等語 (92年度 偵字第1154號卷第159頁)，足見被告甲○○於收受賄款後， 確於90年6月間在不詳地點代為向被告乙○○行賄，經被告 乙○○允諾掉換尿液並收受賄款後，將戊○○之警詢筆錄、 尿液、毒品採尿編號簿等物隱匿，堪以認定。
㈦、本件案情之揭露，係因案外人丁○○、庚○○於原審91年度 訴字第587號其等被訴販賣毒品案件審理時，供述被告乙○ ○執法過程涉及不法，有收賄後調換尿液之舉，經原審函送 檢察官偵查，有原審91年度訴字第587號審理筆錄、告發函 附卷可稽（見92年度偵字第1154號偵查卷第2、5、17頁）。 是被告二人上揭犯行，既非被告戊○○主動告發，且如實指 證，猶需因此行賄犯行，受罪刑之宣告，衡情自無誣攀被告 乙○○、甲○○之必要。是被告乙○○前以被告戊○○、證 人庚○○等人多次因毒品犯行遭其查獲，為此，可能設詞構 陷報復云云，所辯亦無足採。
㈧、證人戊○○於原審證稱：第一次去郵局交錢時，是由丁○○ 跟庚○○連絡甲○○。因丁○○認識甲○○，所以第一次由 丁○○交錢給甲○○。伊知道要把錢交給甲○○轉交，是因 伊被抓從警局回家後，庚○○跟丁○○到伊住處找伊，跟伊 說錢交一交就好了等語（見原審卷第127、128頁），足認丁 ○○、庚○○對於行賄之事均知情，而與戊○○有犯意聯絡 ，行為分擔。
㈨、證人辛○○於本院更㈠審證稱：其於南投地院證稱：戊○○ 之尿液、筆錄交乙○○保管，尿液部分不實在，當時伊是將 筆錄交給乙○○，尿液放在伊桌下。南投縣警察局督察室第 一次訪談時，說尿液、筆錄是伊保管是真的；督察室第二次 訪談及調查局調查時，說尿液、筆錄交乙○○保管不是真的 。因回到組裡長官說沒有我的事，為何要擔下來，愈想愈不 對，怕卡到案件，後來才說交給被告乙○○保管。戊○○尿 液沒有送驗，應該是遺失云云（見本院更㈠卷第54、55頁） 。證人戊○○於本院更㈠審證稱：其沒有拿錢給甲○○行賄 乙○○，會如此說，是因為伊妹妹庚○○被起訴無期徒刑， 當時伊跟庚○○關在一起，她哭的很慘，捨不得，才這樣講 （即行賄乙○○）。是丁○○教伊姊妹這樣講的。這樣講的
作用、理由是什麼伊不知道，伊認為這樣伊妹妹會沒事云云 （見本院更㈠卷第55、56頁）查辛○○為乙○○之同事，已 於93年3月18日原審具結後證稱：戊○○之尿液交給被告乙 ○○保管（見原審卷第96頁）。於被告乙○○被依收賄罪判 處有期徒刑十一年後之95年11月8日本院更㈠審審理時證稱 ：其並未將戊○○之尿液交乙○○保管云云，辛○○顯係明 知已無被定其有收受賄賂之危險。而不慎遺失證物即戊○○ 之尿液，至多僅受行政處分，而改稱其未將戊○○尿液交被 告乙○○保管，不慎遺失。辛○○於本院更㈠審所為證詞， 不能採信。另戊○○為上開證詞後，經檢察官反詰問為何認 為警察有隱匿尿液你妹妹毒品案會沒事？戊○○證稱：「我 看我妹妹在哭，我不忍她這樣哭。」云云。戊○○於本院更 ㈠審證稱其沒有行賄乙○○，因見其妹妹庚○○被起訴無期 徒刑的罪，所以說行賄乙○○，庚○○可能沒事云云。查庚 ○○被乙○○移送毒品罪，係另一案件，與戊○○被查獲採 尿案，並無關係。戊○○於其被查獲施用毒品案，行賄乙○ ○，並不能做為另案庚○○有利之證據。因此戊○○於本院 更㈠審所為上開證詞，不合事理，難予採信。
㈩、綜上所述，戊○○為免戒治處分之執行，透過被告甲○○轉 交賄賂10萬元予被告乙○○，冀以調換其尿液，免除戒治處 分執行之情，既經證人戊○○於警偵審中證述明確，其10萬 元資金之來源，核與證人詹雅惠、己○○所證相符，並有郵 局之交易紀錄足資佐證。又當日所採集之戊○○之尿液係被 告乙○○所保管，事後果未送驗，嗣經偵查機關查詢查獲當 日相關筆錄、尿液對照表等事證，亦均遭隱匿，益徵被告乙 ○○確有本案收賄犯行。依卷存之證據，只能證明被告甲○ ○受戊○○之託，行求轉交現款給乙○○，並無證據證明甲 ○○受乙○○委託要求收受賄賂。是本院更㈠審甲○○之辯 護人所辯被告甲○○僅止於涉犯共同行賄、詐欺或侵占罪云 云，並非全不可採信。另被告等之辯護人所為上開辯護，或 與事實不符，或為個人意見之詞，亦均不足採信。本件事證 明確，被告二人上開犯行，均堪以認定。被告甲○○於本院 更㈠審最後言詞辯論時遞狀聲請傳喚證人壬○○，核無必要 ，爰不為傳喚。另被告二人所為本件犯行係於行為後1年2個 多月，因案外人丁○○之檢舉始行爆發，於警偵審中因被告 甲○○、乙○○均始終否認犯行。因此只能認定被告甲○○ 確有轉交10萬元賄款給乙○○。雖被告甲○○交付10萬元予 乙○○之時、地，因甲○○、乙○○均不承認吐露實情，以 致無法明確記載，然其並不影響罪刑之認定，附此敘明。五、被告乙○○、甲○○行為後，貪污治罪條例業經修正，其中
第2條，就犯罪主體修正；其中第4條第1項第5款，條文內容 、刑度，均未更動。同法第11條第2項增列處罰行賄外國公 務員等行為之規定，原第2項則移列同條第3項，條文內容完 全相同，並經總統於92年2月6日公布，僅係條文變動，依刑 法第2條第1項規定，應適用行為時法。又本案被告乙○○行 為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修 正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告乙○○ 所犯上開收賄罪、隱匿證據等罪具有牽連犯之關係，依修正 前即行為時之規定，應從一重之罪處斷。依修正後之刑法既 已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定 分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於 被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即 適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。另褫奪公權規定，比 較修正前後之刑法第37條第2項規定，新修正之規定，並非 有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法。又 刑法第28條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯 、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要 件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同 參與行為，始成立共同正犯而已。被告甲○○所犯違背職務 之行賄罪，無論依修正前或修正後之規定，均與戊○○、丁 ○○、庚○○等人成立共同正犯，對於被告之刑度及處罰並 無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變 更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適 用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正 犯。另修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「 罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於貪污治罪條例 第4條第1項第5款違背職務之收賄罪、第11條第3項違背職務 之行賄罪、刑法第165條隱匿刑事證據罪之法定刑罰金部分 ，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決 定其罰金部分之最低刑。是綜合上述比較結果，本於統一性 及整體性原則，本案應適用修正前刑法之規定（最高法院九 十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照)。六、查被告乙○○為南投縣警察局埔里分局刑事組之刑事偵查小
隊長，係依據法令從事公務之人員，收受被告甲○○受託代 為交付之賄款後，即未將其職務上掌管之戊○○之尿液送驗 ，而連同其警詢筆錄、毒品尿液編號簿等物予以隱匿，核其 所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務上 之行為，收受賄賂罪及刑法第138條隱匿公務員職務上掌管 之文書、物品罪、第165條隱匿關係他人刑事被告案件之證 據罪。被告甲○○與戊○○、庚○○、丁○○均不具貪污治 罪條例第2條之身分，被告甲○○受戊○○、丁○○、庚○ ○之託，代為向被告乙○○行求掉換尿液，並交付賄款，核 犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非依據法令從事公務 或受公務機關之委託辦理公務之人員對於依據法令從事公務 之人員，違背職務行賄罪。起訴法條認係被告甲○○係犯同 條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，尚有未洽， 應予變更。又貪污治罪條例第7條規定：有調查、追訴或審 判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪 者，加重其刑至二分之一。被告乙○○係埔里分局刑事偵查 小隊長，負責偵辦案件之職務，自屬有調查職務之人員，其 所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上之行 為收受賄賂罪，自應依上述規定加重其刑。又被告乙○○利 用其保管前尿液、筆錄之機會，予以隱匿，自屬假借職務上 之權力機會而為，其所犯刑法第138條之罪及第165條之罪， 均應依同法第134條加重其刑。被告甲○○與戊○○、丁○ ○、庚○○就上開違背職務交付賄賂犯行，有犯意聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯刑法第138條之 罪及第165條之罪，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯 ，從一重之刑法第138條隱匿公務員職務上掌管之文書、物 品罪處斷。又被告乙○○所犯上開違背職務收賄罪與隱匿職 務上掌管之文書、物品罪，有方法結果之牽連關係，應依修 正前刑法第55條從一重之違背職務收賄罪處斷。被告乙○○ 所犯違背職務將戊○○之尿液、警詢筆錄、毒品採尿編號簿 隱匿之犯行，與收賄罪行，有牽連犯裁判上一罪之關係，亦 為起訴效力所及，法院應併予審究。
七、原審判決對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟：⒈原判 決事實欄已敘及被告乙○○隱匿戊○○之尿液、警詢筆錄及 尿液編號簿等之行為，於理由欄中漏未說明被告乙○○另犯 隱匿公務員職務上掌管之文書、物品罪及隱匿刑事證據罪， 並依刑法第134條規定加重其刑，及論述二罪間之關係，即 有疏誤。⒉被告甲○○之行為，應成立違背職務行賄罪，原 審認係與乙○○共犯違背職務收受賄賂罪，認事未洽。⒊被 告甲○○就其所犯違背職務行賄罪，與戊○○、丁○○、庚
○○等人，有共同正犯之關係，原審未予認定，亦有未洽。 ⒋原審就被告乙○○所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之 違背職務收賄罪，未依同條例第7條加重其刑，並就該罪與 其所犯隱匿公務員職務上掌管之文書、物品罪，依牽連犯之 關係，從一重處斷，亦有不當。被告乙○○、甲○○上訴意 旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原 判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告乙○○身為追訴犯罪之執法人員，竟貪贓枉法，於 取得賄款後，未將戊○○尿液送驗，並將尿液及警詢筆錄隱 匿，嚴重敗壞法紀，情節嚴重；被告甲○○充當白手套，受 戊○○等人之託代為行賄，助長不法，暨其等犯罪之動機、 目的、手段、所生之危害、犯罪後仍一再否認犯行等一切情 狀，各量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權。另被告 乙○○所得之賄賂10萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無 法追繳時，以其財產抵償之。另查被告甲○○所犯上開行賄 罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，核符中華民國96年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑規定，爰減其宣告刑二 分之一。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第300條，行為時貪污治罪條例第2條前