臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度選上訴字第446號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 游琦俊律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中
地方法院中華民國98年1月6日第一審判決（民國97年度訴字第46
31號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國97年度選偵續字
第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、丙○○與甲○○同為民國九十七年第七屆立法委員選舉臺中 縣第三區候選人，丙○○明知甲○○已登記參選第七屆立法 委員台中縣第三選區之選舉，而候選人之品德、操守及名譽 為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動 者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟與賴宇恩（由檢 察官另行簽分偵辦）共同基於意圖使候選人甲○○不當選之 犯意聯絡，由賴宇恩製作，經丙○○過目簽名認可後，利用 不知情之不詳姓名成年印刷廠人員印製內容載有：「屯區鄉 親，您還記得嗎？1998年甲○○和戊○○第一次競選太平市 長，在選前倒數數天，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指戊○ ○的男女關係。……偉大的屯區鄉親，大家一起掃除垃圾步 ，拒絕這樣的候選人！」等不實文字之選舉文宣（下稱系爭 文宣）八、九萬份。丙○○即於第七屆立法委員選舉前之九 十七年一月間選舉期間委託不知情之報社成年人員以派報、 夾報方式，及不知情之成年助選員沿街發放方式，在台中縣 太平市、大里市地區散布予不特定人，以傳播上開不實之事 ，足以生損害於公眾對於立法委員選舉候選人之判斷，影響 選民投票行為之正確性，並生損害於甲○○之競選權益。二、案經甲○○告訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，雖不符前 4 條之規定，而當事人於法院調查證據時，知有不得作為證 據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據者，或未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據者，且法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本院所援引之書證 及證人之證述（詳後述），或有部分屬被告以外之人於審判 外之陳述，而屬傳聞證據，當事人均明知此節，惟被告及辯 護人於原審準備程序及本院準備程序暨審理中已明白表示對 於檢察官所提出之事證均不爭執證據能力（見原審卷第23頁 背面及本院卷第35頁正面及36頁背面），且均未於本件言詞 辯論終結前聲明異議，本院並審酌前開證據作成時之情況均 屬正常，而無何違法取證之情事，又與本案相關之待證事實 具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5前 揭之規定，認上開事證均應具有證據能力。又證人丁○○、 戊○○於原審審理中及證人甲○○於本院審理時，到庭具結 經交互詰問所為之證言，均有證據能力，自不待言，合先敍 明。
貳、實體方面：
一、按司法院大法官會議釋字第五○九號解釋文：「言論自由為 人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最 大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督 各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽 、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳 播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗 罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必 要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前 段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容 與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘 或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真 實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實， 但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實 者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢 察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人 名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言， 刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸 。」推其對於刑法第三百十條第三項解釋意旨，僅在減輕被 告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被 告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論 即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責
。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據， 此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非 因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之， 行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提 出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所 提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真 實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證 據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不 符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布 謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽 之程度，自非不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免 法第一百零四條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」， 均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明 之適用。
二、訊據被告丙○○對於系爭文宣係由其競選總部人員賴宇恩所 製作，經其過目簽名認可後，委由不詳姓名印刷廠人員印製 後，於第七屆立法委員選舉前之九十七年一月間選舉期間， 在台中縣太平市、大里市地區，以派報、夾報及由助選員沿 街發放方式，加以散布、傳播之事實坦承不諱，惟堅決否認 有故意傳播不實事項之情事，辯稱：民國八十七年當時我個 人參與大里市長選舉，在選舉期間與同黨的太平市長候選人 戊○○曾經接觸過聯合造勢，碰面的時候，他曾經提及遭受 抹黃文宣的發放，他提及這一定是甲○○陣營所製作發放的 ，在我的腦海，一直有這樣的印象，我在九十七年競選立法 委員期間，在太平市○○路的競選聯絡處，正好在現在戊○ ○住處的路口，曾經在光興路的聯絡處與戊○○碰面，他也 提及過去有這樣的經驗，而這份文宣製作完成後，助理賴宇 恩給我過目後，我謹慎問他有無查證，他回答有，他同時出 示九十一年甲○○與林明裕競選太平市長時，江陣營發送林 明裕抹黃文宣而且甲○○被判刑確定的判決書，我就以為賴 宇恩已經查證清楚了等語。
三、經查：
㈠前開犯罪事實，業據告訴人甲○○於偵查中及本院審理時指 述甚詳（見選偵續字第1號卷第31頁、44頁， 本院卷第58至 59頁），並有系爭文宣附卷可稽（見選他字第149號卷第6頁 ），又系爭文宣係由賴宇恩所製作，經被告過目簽名認可後 ，予以印製散發等情，業據被告丙○○供承在卷，並經證人 賴宇恩於偵查中証述屬實 （見選偵續字第1號卷第43頁）， 而系爭文宣製作完成後，有拿給證人丁○○看，之後就印刷 ，印刷後以夾報、派報或由助選員發放的方式散布，散布的
區域是立法委員的選區即大里市、太平市的住戶、選民等情 ，並經證人丁○○於原審證述屬實（見原審卷第56頁），是 系爭文宣係由賴宇恩製作，經被告丙○○過目簽名認可後， 委由印刷商人印製完成後，再以派報、夾報或由成年之助選 員沿街發放之方式，於97年 1月間第七屆立法委員選舉期間 ，在台中縣大里市、太平市地區加以散布、傳播之事實，應 堪認定。
㈡證人丁○○於原審審理時略證稱：伊於八十七年臺中縣太平 市市長選舉期間，幫縣議員候選人張文懷在大里選區助選。 該次選舉戊○○有參選。在該次選舉期間參選人戊○○有遭 他人以文宣指稱有不正當的男女關係。該文宣的文字內容已 記不太清楚，但圖片是以合成的方式貼上戊○○的人頭左擁 右抱二位女子，圖片中的人將手放在二位女子的胸部。該文 宣沒有具名，伊有提醒張文懷候選人有這份文宣應該要注意 ，因為該次選舉期間戊○○與甲○○二陣營競選激烈，伊猜 測應該是甲○○陣營所為。因該次選舉有三位候選人即甲○ ○、戊○○及黃裕洋競選太平市市長，但黃裕洋比較沒有競 爭力，依伊的經驗判斷比較有機會當選的候選人即甲○○、 戊○○會有互相攻擊的舉動產生，包括上開競選文宣等語。 又證稱：「（辯護人問：九十七年第七屆立法委員選舉期間 你有無向丙○○或其競選總部人員反映有人將以文宣爆料抹 黃被告丙○○？你向何人反映？反映之具體內容為何？這項 訊息你是從何得來？）有，九十七年立法委員選舉期間，我 是立法委員候選人丙○○的輔選人員，於討論文宣時，我們 會將從外面聽到的內容向競選總部負責文宣的賴宇恩反映， 我向賴宇恩反映依照上開戊○○、林明裕受攻擊的經驗，在 選舉緊要關頭都會有這方面的文宣攻擊。這項消息是我們在 外面幫候選人拉票，群眾透露甲○○陣營會有這樣抹黃文宣 的訊息。（辯護人問：九十七年第七屆立法委員選舉期間有 無丙○○或其助選人員、樁腳、支持者與你談及或詢問有關 戊○○在八十七年參選臺中縣太平市長選舉期間遭他人以文 宣指稱其有不正當的男女關係的事？是何人與你談及該事？ 談論內容為何？你有無向其提及你認為該文宣係何人所為？ 為何會這樣認為？）有，與賴宇恩談論時有提到。賴宇恩是 擔任文宣小組的，賴宇恩要我提供以前的資料及該份文宣， 但因為時間太久，該份文宣不見了。我們在私底下講的時候 ，都會提到是甲○○陣營製作該份文宣，所以我們在面對相 同候選人時，在選舉緊要關頭要注意是否有同一個問題產生 。（檢察官問：你提到當時有三位參選人，你為何認為是甲 ○○散發該文宣，而不是黃裕洋？）因為該次選舉甲○○與
戊○○競爭激烈，所以一般的競選經驗法則都是以前二位候 選人會有使對方不當選的攻擊文宣，我參與競選、輔選工作 有十五年，我是從八十二年開始參與輔選。（審判長問：發 放文宣的目的？）因為有戊○○、林明裕的抹黃事件，而且 坊間有流傳對手對丙○○要進行抹黃，所以散布該文宣先行 消毒。」等語（見原審卷第54至56頁九十七年十二月二十三 日審理筆錄）。證人戊○○於原審審理中證稱：「八十七年 臺中縣太平市市長選舉的候選人有三位，我、甲○○、黃裕 洋。當時的選舉情況是我與甲○○競爭比較激烈，因為有政 黨的推薦，在還沒有開票前，大家都認為是五五波，當時報 紙在選舉報導上都有報導，競選情況相當激烈，在還沒有開 票前，誰都沒有把握何人會當選。（辯護人問：你在該次選 舉期間有無遭人以文宣指稱你有不正當的男女關係？文宣內 容如何？該文宣是何人或何方陣營所製作散發？你認為是何 人或何方陣營所製作散發？為何會這樣認為？當時有無將此 情向被告丙○○或他人提及？向誰提及？）當時確實有這樣 的一份文宣，該文宣內容是表示我行為不檢點，在選舉上是 要抹煞我的人格。該文宣是Ａ4尺寸 ，照片是在一個包廂內 有二位穿著暴露的女子，有一位男子雙手抱住該二名女子， 並將手抱在該二女子的胸部，而該男子的頭部貼上我的照片 ，該文宣企圖要貶損我的人格，且有流傳。該文宣上面並沒 有任何人的簽名，依照當時的情況，我跟甲○○是在激烈的 競爭之下，依照所有的跡象顯示鄉市長選舉只能有一人勝選 ，而我與甲○○競爭最激烈，我認為在這種狀況之下，應該 是我的競爭對手甲○○陣營所發出的。（辯護人問：九十七 年第七屆立法委員選舉期間有無丙○○或其助選人員、樁腳 、支持者與你談及或訊問有關你在該次選舉期間有無遭他人 以文宣指稱你有不正當的男女關係的事？是何人與你談及該 事？談論內容為何？你有無向其提及你認為該文宣是甲○○ 陣營所為？）立法委員選舉期間，我有去丙○○車籠埔後援 會，我到場都會告知現場的人員，要小心、選舉很激烈，提 防對手出怪招，我就將我十多年前我遭黑函攻擊的事情說給 後援會的人聽。在後援會時，我說我認為依據所有的跡象顯 示應該是競爭激烈對手甲○○陣營所為，開票後的結果，也 證實我與甲○○的票數接近。……我認為當時民眾對於選舉 的情況非常瞭解，當時選舉的狀況都認為就是我跟甲○○在 競爭，而且對手會有這樣的行為也是合理的判斷。」等語（ 見原審卷第57－59頁九十七年十二月二十三日審理筆錄）。 證人賴宇恩於偵查中證稱：「我於九十七年立法委員選舉期 間有幫丙○○助選，處理他的文稿及文宣，當時選舉很激烈
，我們總部接獲選民表示說對方可能會抹黑，我們就以打電 話的方式詢問查證，其中戊○○與甲○○選太平市長的資料 ，我打電話問當年參加競選臺中縣議員的張文懷，他表示當 時戊○○與甲○○選舉激烈，也有看到一張文宣，在指戊○ ○的不正當男女關係的抹黃文宣。大家都想是甲○○陣營所 為。」等語（見九十七年度選偵續字第一號卷第四三頁）。 證人張文懷於偵查中證稱：「我於八十七年有參與臺中縣議 員選舉。當年有看過戊○○被抹黃的文宣被發放在住家、機 車上。該文宣的內容是將戊○○的大頭照貼在一群穿著清涼 的小姐中間。文字部分我忘了，但是影像是合成的。（檢察 官問：九十七年立法委員選舉期間有無他人詢問你此事？） 有，賴宇恩。」等語（見九十七年度選偵續字第一號卷第四 三至四四頁）。證人林獻章於偵查中證稱：「於八十七年間 太平市長選舉時有看過被合成的文宣，該文宣是抹黃戊○○ ，內容就是戊○○抱著二個脫光衣服的女子，我也將文宣拿 至戊○○總部。」等語（見九十七年度選偵續字第一號卷第 四四頁）。依據上開證人丁○○、戊○○、賴宇恩、張文懷 、林獻章之證述，均僅能證明民國八十七年間太平市長選舉 時，有上開對於戊○○之匿名抹黃文宣存在，及懷疑或臆測 上開抹黃文宣係告訴人甲○○所為而已，惟並無確切證據足 以證明上開對於戊○○之抹黃文宣確係告訴人甲○○所為， 而證人賴宇恩之所謂查證，僅係以打電話方式向參選台中縣 議員之張文懷詢問而已，並未向當事人之戊○○查證，尚難 認其已盡查證之義務。又據證人戊○○於原審證稱：「立法 委員選舉期間，我有去丙○○車籠埔後援會，……我就將我 10多年前我遭黑函攻擊的事情說給後援會的人聽，丙○○本 人沒有問過我。……（檢察官問：你當時有無將該文宣提供 給警察或地檢署檢舉？）沒有，因為上面沒有署名，也不知 道要告誰……。」（見原審卷第57頁背面、58頁正面）。依 據證人戊○○之上開證述，顯見民國97年立法委員選舉期間 ，被告丙○○並未就上開民國87年間太平市長選舉時對於戊 ○○之匿名抹黃文宣有所探詢或查證，而遭受抹黃之當事人 戊○○於事發當時之民國87年間猶因其係匿名抹黃之「黑函 」，不知道要告誰，而未向警察機關或地檢署檢舉，乃被告 竟於時隔近10年之後，未向戊○○有所探詢或查證，即於系 爭文宣上，直指上開民國87年間競選太平市長時對於戊○○ 之抹黃文宣，係告訴人甲○○所為，並要「大家一起掃除垃 圾步，拒絕這樣候選人」（見選他字第149號卷第6頁系爭文 宣）。顯見其行為之目的，乃在貶損告訴人甲○○之品德及 名譽，打擊告訴人之選情，其有意圖使告訴人不當選之惡意
甚明，自足生損害於告訴人，且由被告之行為，亦足以生損 害於公眾對於立法委員選舉候選人之判斷，影響選民投票行 為之正確性，而生損害於公眾之利益，亦至為灼然。被告上 開所辯，核係卸責之詞，不足採信。
㈢依卷附選舉資料庫網站第13屆鄉鎮（縣轄市）長選舉候選人 得票概況表所示，民國87年太平市長選舉候選人之得票數， 甲○○為26222票，戊○○為18817票，黃裕洋為11218票（ 見原審卷第35－36頁），戊○○之得票數固較黃裕洋為高， 然甲○○之得票數仍遙遙領先戊○○達7405票之多，甲○○ 是否有為匿名黑函抹黃戊○○之必要，猶非無疑義，是上開 選舉資料庫網站第13屆鄉鎮（縣轄市）長選舉候選人得票概 況表，尚不得執為有利被告之認定。又原審卷第76頁之競選 文宣，係甲○○具名所為，與民國87年太平市長選舉時對於 戊○○之抹黃文宣係匿名所為之黑函，亦有所不同，是被告 所提出之上開甲○○競選文宣，亦不足以證明民國87年太平 市長選舉時對於戊○○之匿名抹黃文宣係告訴人甲○○所為 ，上開競選文宣，亦不能執為有利被告之認定。再者，於同 一文宣中所傳播之事項，其中有部分不實，而其他部分並非 不實者，其並無不實之部分固不構成犯罪，但並不足以阻却 不實部分之成立犯罪，系爭文宣中有關「2002年甲○○和林 明裕第二次競選太平市長，在選前倒數數天，便大量散發『 羊群小心，野狼現形』的黑函，結果被判刑確定。」等語部 分，縱無不實（按該部分檢察官並未起訴），並不影響本件 被告傳播不實事項部分之成立犯罪，併此敍明。又有關系爭 文宣中「偉大的屯區鄉親，大家一起掃除垃圾步，拒絕這樣 的候選人。」等文字，起訴書於犯罪事實欄內雖未敍及，然 其為犯罪事實之一部分，為起訴效力所及，本院應一併審究 ，附此敍明。
㈣綜上所述，本件事證至臻明確，被告所辯核係飾卸之詞，不 足採信，被告犯行洵堪認定。核被告所為，係犯公職人員選 舉罷免法第104條之罪，被告與賴宇恩就本件犯罪行為， 互 有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又本件並無證 據證明印製系爭文宣之印刷廠人員及發放系爭文宣之送報人 員或助選員明知其情而與被告有犯意之聯絡，亦無證據證明 印製及發放系爭文宣之人，有未滿18歲之人參與其事，本院 爰認定被告係利用不知情之不詳姓名成年印刷廠人員印製系 爭文宣，及委託不知情之報社成年人員及不知情之成年助選 員發放系爭文宣。被告利用不知情之上開印刷廠人員、報社 人員及助選員遂行本件犯罪行為，為間接正犯。原審未詳推 求，遽予諭知被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨
，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被告為圖達到勝選目的，竟以文字傳播不實事 項之不正手段攻訐其他候選人，敗壞選舉風氣，殊值非難， 以及被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯 罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併依法諭知褫奪公權 一年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾 法 官 胡 森 田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏 子 良
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日【附錄論罪科刑法條】
公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條第3項：
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第11條前段：
本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。刑法第28條：
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
刑法第41條第1項前段：
犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
刑法第37條第2項：
宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者
，宣告1年以上10年以下褫奪公權。