臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第706號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第4083號中華民國98年2月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19964號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國（下同）93年間因違反毒品危害防制條例案件 ，經國防部中部地方軍事法院分別以93年度台審字第136號 、第276號判處有期徒刑1年2月、1年10月確定，並經該法院 以93年度台裁字第142號裁定定其應執行刑有期徒刑2年10月 確定，甫於96年4月1日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為 執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係經政府公告，列 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品， 未經許可不得持有、轉讓、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於97年8月22日晚間7時30分許，接 獲丁○○以0000000000號行動電話撥打其所有之行動電話（ 搭配非其所有之門號0000000000號SIM卡使用），表示欲向 其購買第一級毒品海洛因，丙○○即同意之，並約在臺中市 北屯區○○路35之6號之便利商店前交易，嗣於97年8月22日 晚間8時53分許，丙○○與丁○○在上址見面後，由丁○○ 交付購買第一級毒品海洛因之代價新臺幣（下同）1,000元 給丙○○，丙○○則將第一級毒品海洛因1小包（含袋重 0.32公克，送驗淨重0.1102公克，驗餘淨重0.1040公克）交 付給丁○○後，即步行離開並進入臺中市○○區○○路35之 2號2樓之網咖，而其等2人交易過程，適為臺中市警察局第 一分局員警丁鵬揚、林佳賢目睹，遂於臺中市○○區○○路 與中清路口攔停盤查丁○○，起出前開交易之海洛因毒品1 小包，並帶同丁○○前往上址網咖查獲丙○○，並在丙○○ 身上扣得上揭行動電話機具1支、門號0000000000號SIM卡1 張、現金1,000元，及丙○○供施用毒品所用之第一級毒品 海洛因1小包（含袋重0.24公克，送驗淨重0.0550公克，驗 餘淨重0.0459公克）、第二級毒品安非他命1小包（含袋重 0.30公克，送驗淨重0.0550公克，驗餘淨重0.0459公克）。二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，雖不符前 4條之規定，而當事人於法院調查證據時，知有不得作為證 據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據者，或未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據者，且法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本院所援引之書證 及證人之證述（詳後述），或有部分屬被告以外之人於審判 外之陳述，而屬傳聞證據，當事人均明知此節，惟被告及辯 護人於原審準備程序中已明白表示對於檢察官所提出之事證 均不爭執證據能力（見原審卷第20頁），且均未於本件言詞 辯論終結前聲明異議，本院並審酌前開證據作成時之情況均 屬正常，而無何違法取證之情事，又與本案相關之待證事實 具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5前 揭之規定，認上開事證均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）坦承上揭事實不 諱，且證人丁○○於97年8月22日晚上7時30分，以其使用之 0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電 話與被告約定購買第一級毒品海洛因，被告乃於97年8月22 日晚間8時53分許，在臺中市○○區○○路35之6號便利商店 前，由丁○○交付1000元代價予被告，被告將海洛因1小包 交予丁○○，而後被告走入四平路35之2號2樓網咖，員警丁 鵬揚、林佳賢旋在四平路與中清路口攔停盤查丁○○，並在 丁○○身上扣得海洛因1小包等情，業經證人丁○○於警詢 、偵查及原審審理中證述明確（見警卷第11頁、偵查卷第16 頁、原審卷第79至83頁「原判決誤載為第85頁至第87頁」） ，且為被告所是認（見原審卷第137頁），核與目擊交易經 過而查獲被告之證人丁鵬揚於偵訊及原審審理中具結證述之 情節相符（見偵查卷第16、17頁、原審卷第37頁），並有行 動電話機具1支、門號0000000000號SIM卡1張、海洛因毒品1 小包、現金1,000元扣案可憑，及現場照片6張、0000000000 號門號通聯紀錄附卷可佐（見警卷第21、22頁、偵查卷第46 頁），且員警自丁○○身上起出之毒品經送請行政院衛生署
草屯療養院鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（送驗淨重 0.1102公克，驗餘淨重0.1040公克），亦有該院97年9月2日 草療鑑字第0970007743號鑑定書可稽（見原審卷第43頁）。 ㈡又證人丁○○確係以電話聯絡被告與被告約定購買海洛因毒 品之價格、地點，業據證人丁○○於原審審理中具結證稱： 伊朋友「阿漢」向被告購買毒品時帶伊去與被告認識，並將 伊介紹給被告，說以後可以向被告購買毒品，伊曾打電話向 被告購買海洛因毒品2次，本案這次伊在電話是與被告說「 身上有沒有，方不方便」，並有說要買1,000元，被告約伊 在中清路與四平路口附近交易，伊以電話向被告購買毒品時 ，被告並無推說他手中沒有毒品，伊也沒有拜託被告去幫伊 調調看，被告就很單純的與伊約定交易地點等語甚詳（見原 審卷第80、82頁），參以員警在網咖查獲被告後，亦有盤查 被告身旁之男子，亦據證人丁鵬揚、丁○○於原審審理中證 述明確（見原審卷第38、80頁），足見被告確係以1,000 元 之代價，販賣海洛因毒品1小包予證人丁○○。三、又被告於原審審理時供稱：伊與丁○○約在本件案發半年前 認識，平日並無往來，僅係普通朋友，爾偶講講電話，這半 年約講過6、7次電話等語（見原審卷第137 頁反面），足見 被告與證人丁○○並非至親，亦無特殊情誼。又邇來政府為 杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒 體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被 告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，對此自無不知之理。再 以毒品海洛因之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償 交付毒品海洛因給證人丁○○之交易過程中，並無利益可圖 ，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下 ，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼 之人施用，此情顯難認符情理。是被告販入上開毒品海洛因 之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因 係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可 任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以
認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比 較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯 行之追訴。本案被告與證人丁○○之上開毒品海洛因交易屬 有償行為，被告於接獲證人丁○○之電話後，費時、費事而 與其另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘 冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之 意圖甚明。
四、綜上所述本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科 。
叁、論罪部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一 級毒品，被告意圖營利販賣海洛因予丁○○之犯行，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販 賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄 所載之犯罪及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其罰金刑部分之法 定刑，至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及第65條第1項規定（原審判決64條誤載為第62條，且漏 載第65條第1項，應分別予以更正及補充），不得加重。再 被告所犯販賣第一毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，惟同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國 民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情 形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣 第一級毒品之對象僅有1人，販賣第一級毒品之次數亦僅有1 次，販賣金額僅為1,000元，其販賣第一級毒品之犯罪情節 尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之 ，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重， 且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定
之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。其刑罰之加重與減輕 ，並先加後減之。
二、次按毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4條第1項至第 4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條 第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10 條或第11條第1 項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 。」依此規定，減輕其刑須以供出毒品來源，因而破獲者為 要件，苟被告供出毒品來源之前，該毒品來源已遭查獲，自 與此減輕規定之要件不合。經查，本件被告於97年8月22日 警詢及同年9月9日偵查中已供陳：伊賣給丁○○之海洛因是 向綽號「阿美」之男子購買，伊不知道其真實姓名等語在卷 （見警卷第3頁、偵查卷第17頁）；於同年10月28日本院準 備程序中雖供稱：伊被臺中縣警察局借提時有供出藥頭是綽 號「阿美」的男子，其真實姓名叫朱偉誌等語（見本院卷第 21頁）。然查，被告於原審審理中供陳：臺中縣警察局員警 係因查獲他人販毒案件才於今年10月借提伊去指認，伊有指 認該人販賣海洛因毒品給伊，但向該人所購買的毒品已經施 用完畢等語（見原審卷第84頁），可見被告販賣與丁○○之 毒品並非來自其所指認之人，且警察係破獲販毒之人後，方 才借提被告前去作證指認，而非係被告供出毒品來源而破獲 至明。被告雖又改稱：伊交給丁○○的海洛因毒品是向伊所 指認的那個人拿的，當時那個人就坐在伊旁邊，伊的名字叫 朱偉誌，綽號叫「豬哥」，我在警察局不知其綽號，就亂編 其綽號叫「阿美」等語（見原審卷第85、86頁），然被告為 警查獲時其所使用之0000000000號行動電話有與綽號「豬哥 」之0000000000號通話連絡乙情，有行動電話扣案前10通通 聯紀錄一覽表可佐（見警卷第32頁），顯見被告於97年8月 22日為警察獲時已知悉綽號「豬哥」之人，然其未供出毒品 之來源為綽號「豬哥」之人，反杜撰「阿美」之人，而後被 借提指認時始供出「豬哥」之人，益徵被告係因臺中縣警察 局破獲販毒案件借提被告指認後，始供出其毒品來源。揆諸 前開規定及說明，本院自無從依毒品危害防制條例第17條減 輕被告之刑，併此敘明。原審判決除將刑法第64條誤載為第 62條，且漏載刑法第65條第1項，應分別予以更正及補充外 ，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法 第11條、第47條第1項、第59條之規定，審酌被告為牟私利 而販賣第一級毒品海洛因，嚴重戕害國人身心健康，造成毒 品氾濫，施用毒品人口增加，減損勞動力，提高社會負擔成 本，危害層面至深且鉅，所為實不宜寬貸，應予相當之刑事
非難，且犯後否認犯行，毫無悔意，惟所販賣數量及所得利 益尚非鉅大等一切情狀，量處如被告有期徒刑十五年六月， 且認扣案之行動電話機具1支，係被告搭配0000000000門號 SIM卡，做為連絡丁○○販賣毒品使用，扣案現金1,000元， 係丁○○交付予被告購買毒品海洛因之代價，而該行動電話 機具1支及現金1,000元均為被告所有，為被告所陳明，分屬 供犯販賣第一級毒品所用之物及所得之物，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項後段規定，併予宣告沒收。又供販賣 第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開 法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以 該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度 之基本原則。而該扣案0000000000號SIM卡1張，被告雖供稱 係其所有（見原審卷第136頁），然該門號係以案外人黃漢 漳名義申辦，有臺灣大哥大電訊股份有限公司查詢資料函附 可稽（見偵查卷第43頁），且被告於偵訊中陳明該SIM卡係 綽號「阿明」交給伊使用等語（見偵查卷第18頁），於本院 再為相同之供述（本院卷第42頁），顯難認屬被告所有之物 ，依前開說明，自不得宣告沒收。又自證人丁○○身上所起 出之第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.1102公克，驗餘淨 重0.1040公克）已因被告販賣而交付給丁○○，而不在被告 持有中，且為證人丁○○涉嫌施用毒品犯行之扣案物，非本 案扣案之物乙節，有搜索扣押筆錄（見警卷第16頁至第19頁 ）及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第4428、 4487號緩起訴書處分書可佐（見本院卷第33頁至第35頁）， 故不予諭知沒收銷燬。另自被告身上查扣之海洛因及安非他 命各1小包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確 分屬第一級毒品海洛因（送驗淨重0.0550公克，驗餘淨重 0.0459公克）及第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重0.0960 公克，驗餘淨重0.0947公克），亦有該院97年9月2日草療鑑 鑑字第0970007742號鑑定書可憑（見原審卷第44頁），然據 被告於原審審理時供稱上開毒品均係供己吸食第一級毒品海 洛因及第二及毒品甲基安非他命使用等語明確（見原審卷第 138頁反面），且被告於97年8月22日經警查獲後採尿送驗結 果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而經臺灣臺中地方 法院就其施用第一、二級毒品之犯行以97年度訴字第4241號 判處應執行有期徒刑3年2月確定，且就上開物品分別予以宣 告沒收銷燬在案，有上開刑事判決1份可憑（見本院卷第36 頁至第38頁），堪認此部分毒品為被告施用第一、二級毒品 海洛因、甲基安非他命所用，與本案販賣犯行無關且公訴人
復未舉證證明上開物品與被告本案販賣海洛因之犯行有何關 連，爰均不為沒收銷燬或沒收之宣告。核其認事用法均無違 誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴主張原審量刑過重 ，且其有供出上手，應可再減輕等語，指摘原審判決不當， 顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 麗 花
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。