臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第557號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現在臺灣南投看守所羈押中）
選任辯護人 劉有德 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院九十七年度訴字第四四六五號，中華民國九十七年十二月
三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十
七年度偵字第二０二八二、二０三四二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○被訴持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，無罪。其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十五年間，因二次違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件、搶奪、贓物、違反肅清煙毒條例及竊盜等案件， 經臺灣彰化地方法院以八十五年度訴字第六四四號及八十五 年度易字第一五八六號分別判處有期徒刑三月、七月、一年 、十月、三年二月及一年，合併定應執行有期徒刑六年五月 ；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以 八十五年度易字第一七七一號判處有期徒刑八月，並與上開 罪刑除竊盜之有期徒刑一年外，合併定應執行有期徒刑六年 一月；復於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣彰化地方法院以八十五年度易字第九一一號判處有期徒 刑六月確定，並與上開竊盜案之有期徒刑一年，合併定應執 行有期徒一年四月，八十六年二月十九日入監執行，嗣經假 釋出監並付保護管束，嗣該假釋經撤銷，執行殘刑三年二月 又一日，於九十五年十一月二十二日縮短刑期執行完畢。二、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈屬槍砲彈藥刀械管 制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍枝及子彈， 依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得非法 持有、寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈之犯意，於九十一年五月十七日至九十一年十月十 五日間之某日，因其年籍不詳、綽號「黑龍」之成年男性友 人（上訴狀載係名喚"王慶堂"者，以下稱「黑龍」），將其 於不詳時地，自不詳管道取得之可發射子彈具有殺傷力之貝 瑞塔九０半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣一個）、具殺傷力之九０
手槍子彈二十三顆（連同不具殺傷力之改造手槍一支，子彈 四十顆、配件一包、鑰匙圈一個），交付予甲○○保管，甲 ○○即持之前往彰化縣彰化市○○路○段七六八號之屋後並 藏置於草叢中之廢汽油桶內而寄藏之。嗣於九十七年八月五 日，行政院海岸巡防署南部地區巡防局查緝員因借提甲○○ 配合查辦槍枝案件，經甲○○主動供出上述未經發覺之情節 ，該局人員即帶同甲○○前往上址，並經屋主王勝民同意搜 索後起獲，並扣得前揭具有殺傷力之改造貝瑞塔九０手槍一 支，子彈二十三顆（共採樣八顆試射，其中三顆係口徑九mm 制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，另二十顆 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點八加減零點五mm金 屬彈頭而成，採樣七顆試射，可擊發，認均具殺傷力）及不 具殺傷力之改造手槍一支、子彈四十顆、配件一包、鑰匙圈 一個。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣彰化地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢 察署及臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉後呈請臺灣 高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署再呈請臺灣高 等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，為刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項前段 定有明文。被告主張其於九十七年八月五日在行政院海岸巡 防署南部巡防局（下稱海巡署）所製作之第一次筆錄，與事 實不符，是海巡署人員先將筆錄內容打好，伊再簽名，伊雖 有看過筆錄才簽名，但當時覺得內容有誤，但還是簽名了云 云（見九十七年度偵字第二０二八二號卷第十八頁、原審卷 第二十八頁）。經查，原審於九十七年十二月十九日審理期 日，當庭勘驗被告於九十七年八月五日第一次在海巡署製作 筆錄光碟過程，勘驗結果經審判長諭知勘驗大致情形：「被 告訊問於桌前，桌上有罐裝茶，被告持香煙桌面可見電腦螢 幕，下方有打字之手勢，畫面右方有雙手翻閱書面資料，全 程連續錄音錄影，全程一問一答，被告提其二年前「黑龍」 之人交付，住彰化埔心，及用紙袋包裝內有小紙盒，另再提 及二、三年前，另提及「黑龍」在監獄中過世，係二支手槍 、子彈，子彈多少並未細數，不敢放在家中，丟在廢棄工廠 ，並說明位置係線東路交流道旁邊，在果菜市場旁等，訊問
人並問被告線東路是否憲法之憲，被告並表示不知是否制式 或改造，且不是其所有，不知如何提報，訊問後並補充說明 時間好幾年，經過時間很久，時間只能說個大概，經過確實 如此等語」，有原審九十七年十二月十九日勘驗筆錄在卷可 憑（全程筆錄製作情形見詢問筆錄光碟1張及附於原審卷之 詢問筆錄一份），並無被告所稱員警做好筆錄之後，才由被 告簽名等情，且製作筆錄之過程及內容均係依據被告所述記 載，被告並主動向員警具體說明綽號「黑龍」寄放槍彈之經 過、寄放之數量、「黑龍」居住何地、交付槍枝後其藏放之 地點等情，並經員警一再向被告確認後，始為記錄。且經勘 驗被告所陳內容，核與警卷所附被告於九十七年八月五日第 一次詢問筆錄中之記載亦大致相符。另被告自承，員警並無 對其刑求逼供或不正訊問等情事（偵查卷第十八頁），則被 告於九十七年八月五日第一次詢問筆錄，確係基於被告之自 由意志所為，復查無被告之自白，有何出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為，且 與事實相符，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述 ，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者 加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審 酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具 有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性 ，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例 如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及 第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力。查：（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九 十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定， 提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑 定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為 因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性 當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒 品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警
察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五 ０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之 內政部警政署刑事警察局九十七年九月五日刑鑑字第０九 七０一二０七六一號槍彈鑑定書、九十七年二月二十九日 刑鑑字第０九七００一八二六八號槍彈鑑定書，係屬檢察 機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本 院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗， 做成書面紀錄，其信憑信已具相當之擔保，且鑑定過程亦 核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據 。
（二）復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。為刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項所明定。現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負 舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，被告以外之人（含被害人、證 人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。經查證人丙○○、吳素真於偵查中之證 述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命 其具結，且查無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，自得 為證據。
（三）再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第一百五十九 條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程 式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同 意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意 見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷 而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、 審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被 告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人 員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法 院九十六年度臺上字第四一七四號判決要旨可資參照）。 查本件證人王勝民於警詢時之證述、卷附之南投縣政府警 察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院 海岸巡防署台南縣機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、臺中縣警察局太平分局函檢附臺中縣太平市頭汴 山區攔檢資料表等，屬被告以外之人所為審判外之言詞或 書面陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及其辯護人不 爭執其證據能力，復審酌前開證人證詞之取得，並無違法 取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。三、末查，犯罪事實欄二所示之扣案改造手槍及子彈，係海巡署 於九十七年八月五日，經受搜索人王勝民同意執行搜索所扣 得，而卷附查獲照片及錄影光碟則為員警當場以電子攝錄器 材拍攝取得，核該等證據並非供述證據，其錄製過程及取槍 過程，業據證人即海巡署員警丁○○到場證稱，係由被告主 動帶同員警前往，係基於被告之自由意志所為，且無事先先 由員警起出槍枝再錄影等情事，亦查無何違法或不當之情事 ，復經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。犯 罪事實欄三之扣案改造手槍，係由南投縣政府警察局草屯分 局員警經受搜人即證人丙○○同意執行搜索所扣得，且其取 得之過程並查無何違法或不當之事情，亦經本院依據法定程 序進行調查，自得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行
，並辯稱：當初綽號「黑龍」之人只說有重要東西要託伊保 管，並沒有說是何物，而且「黑龍」並沒有把槍彈交給伊， 是「黑龍」在電話中告訴伊說他將一個包包放在彰化市○○ 路○○道旁之廢工廠，後來伊就去監獄執行了，槍彈並非伊 拿去藏放，而起出槍彈當天，是同警方先在附近找了很久， 發現槍彈藏放地點後，才叫他下車，才開始錄影，伊根本不 知槍彈藏在何處云云。經查：
（一）被告甲○○於犯罪事實欄二所揭時、地，未經許可，寄藏 改造手槍一支及子彈二十三顆之事實，業據被告於九十七 年八月五日第一次於海巡署製作筆錄時即供稱：「大概在 二、三年前，有一位外號「黑龍」的男子，他住彰化縣埔 心（舊館地區），他有一天半夜很匆忙的拿一包紙袋，裡 頭有小紙盒，請我先代為保管，我因為有毒品案件要在監 獄服刑，不久外號「黑龍」之男子他也因毒品案件入獄服 刑，後來因心肌動脈剝落過逝，我服刑完畢後，我因好奇 心將盒子打開，發現裡頭有兩支手槍和一些子彈」、「這 些東西我不敢放在家中，所以我將手槍及子彈放在彰化市 ○○路廢棄車廠外面」、「（為何要舉報這件事情？）因 為這些東西不是我的，而且這些東西我也沒有用處，在繼 續寄放在我這裡，會觸及相關法律」等語明確，復有被告 帶同警方前往彰化市○○路○段七六八號汽車修護工廠後 方起出本案槍彈之錄影光碟一張及翻拍照片在卷可稽，而 本案扣案槍枝及子彈經送囑託內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，槍枝部分，係由仿BERETTA廠M 九型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈部分，三顆係 口徑九mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力 ，另二十顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點八± 零點五mm金屬彈頭而成，採樣七顆試射，可擊發，認均具 殺傷力，有該局九十七年九月五日刑鑑字第０九七０一二 ０七六一號槍彈鑑定書在卷可按（見九十七年度偵字第二 ０二八二號卷第二一頁至二八頁），核被告上開自白與事 實相符，堪信為真。又被告於上開詢問筆錄中先稱：「黑 龍」是在二、三年前將本案槍彈交給伊，復稱係多年以前 ，已不記得了等語，惟堅稱不是在二、三年前，而是在好 幾年前等語。經查，被告雖於偵查中稱，「黑龍」是在九 十年間告訴他，復稱是在九十一、九十二年間，然查，被 告於九十年間，均在東成技訓所執行流氓感訓，至九十一 年五月十七日出所，復於九十一年十月十六日入臺灣彰化 勒戒所執行強制戒治，直到九十五年十一月二十三日始出
監，復於九十六年三月二十四日因案羈押於臺灣雲林看守 所，至九十六年五月二十一日出所，復於九十七年七月三 十一日因毒品案件入臺灣臺中監獄執行，嗣返還原監臺灣 雲林第二監獄服刑迄今尚在執行等情，有被告之臺灣高等 法院在監在押全國紀錄表可按，則依據被告所稱非在二、 三年前，而是在好幾年前，以此推算，綽號「黑龍」之人 將上開槍、彈交付予被告寄藏之時間，是在九十一年五月 十七日至同年十月十五日前之某日，應可認定。（二）被告雖於事後翻異前詞，並否認有寄藏上開槍彈之事實， 並辯稱：當時「黑龍」只在電話中說是重要東西，也沒有 說是槍，伊也沒有看過該東西等語（見原審卷第二八頁、 偵查卷第十七頁）。惟據證人即海巡署員警丁○○於原審 證稱：當時係因有訊息得知被告可能知道有槍枝之線索， 始將被告借提出來：做筆錄之前我們就有跟被告溝通談過 ，我們筆錄的內容都是依被告陳述的內容記載；當時被告 說至少有一支「鐵仔」，據被告所供述槍不是他的，就海 巡署的認知被告是配合辦案等語（見原審卷第四三頁）觀 之，倘若被告不知道是槍，亦不確定「黑龍」所交管之重 要東西為何物，綽號「黑龍」又於多年前已死亡等情，被 告無端在在數年之後，主動並具體向海巡署提及「黑龍」 有寄放槍彈等情，顯與常情不符，其所辯解，難以採信。（三）被告復辯稱：是海巡署的人先在附近找廢棄工廠，找了約 一、二小時、也是海巡署他們先找到那間廢棄工廠，到廢 棄工廠後面才在草叢裡面看到一個黑色包包，打開看裡面 有槍，然後再帶我下去開始錄製取槍過程，放槍的工廠伊 從來沒有去過云云，惟此情亦經證人丁○○證稱：「不是 ，當時我們一下車就開始錄影，因為被告知道在屋後，所 以由被告先下車尋找」、「（這個過程就如錄影過程這麼 順利，一下車就找到？）沒有這麼順利，被告有在草叢中 翻找，而且藏匿槍枝的地點我們也不知道」、「（你們警 方沒有先自己去找找看？）沒有」、「（海巡署發現找到 的槍枝藏放地點時，你們看槍枝藏放的外觀？）是在一個 塑膠汽油桶下方鑿空蓋住槍枝，槍枝是用黑色布製的手提 袋包著，上面提著的把手是綁著的，裡面是二個盒子」等 語明確（見原審卷第四二頁），又倘「黑龍」只是在電話 中告訴被告藏放位置在「彰化線東路，交流道旁、果菜市 場旁之廢車廠那邊」之籠統描述，被告本已難確定具體位 置何在，更何況員警再據此一模糊指示前往找尋，欲在如 此廣泛之範圍內，自行搜查一裝有本案槍枝之黑色包包， 而該黑色包包復置於草叢堆裏之廢汽油桶內，無從自外觀
即知有槍枝置放其內，又談何容易。顯見，本案槍彈確係 由被告藏放於起獲地點，且由被告指引海巡署人員前往該 地點起出扣案槍彈，應可認定。被告前揭所辯，是海巡署 人員先找到槍彈，伊再從車上下來，才開始錄影搜索過程 云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。
（四）綜上，被告確係知悉「黑龍」所交付者係槍枝及子彈，且 親自前往查獲地點藏放，經海巡署借提詢問始自動供出等 情，應屬事實，被告就此所辯迥異於前，顯係事後避就之 詞，洵無可採，其非法寄藏本案具殺傷力之改造手槍1支 及子彈二十三顆（其中三顆係口徑九mm制式子彈，採樣一 顆試射擊發已失效能，另二十顆係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑八點八±零點五mm金屬彈頭而成，採樣七顆試 射擊發滅失，剩十五顆子彈）乙節，應可認定。二、核被告甲○○於犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第八條第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可，持有具有 殺傷力之子彈罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏 ，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之 持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有 」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不 包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之 本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自 宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以 論罪（最高法院七十四年台上字三四００號判例意旨參照） 。是被告寄藏改造手槍及子彈而持有該改造槍枝及子彈，應 為寄藏改造手槍及子彈之當然結果，不另論罪。被告以一個 寄藏行為，同時寄藏改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告甲○ ○於九十一年五月十七日起至九十一年十月十五日間之某日 ，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，公訴 意旨認被告寄藏本件槍、彈時間係在九十五年十一月二十三 日（甲○○自臺灣雲林監獄出監之日）至九十七年七月三十 一日（甲○○入臺灣臺中監獄之日）期間某日（惟須排除甲 ○○自九十六年三月二十四日起迄九十六年五月二十一日， 在臺灣雲林看守所羈押期間），然既與上開起訴部分有繼續 犯實質上一罪關係，本為起訴效力所及，本院自應併予審理 。又被告前於八十五年間，因二次違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件、搶奪、贓物、違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，經
臺灣彰化地方法院以八十五年度訴字第六四四號及八十五年 度易字第一五八六號分別判處有期徒刑三月、七月、一年、 十月、三年二月及一年，合併定應執行有期徒刑六年五月； 復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八 十五年度易字第一七七一號判處有期徒刑八月，並與上開罪 刑除竊盜之有期徒刑一年外，合併定應執行有期徒刑六年一 月；復於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣彰化地方法院以八十五年度易字第九一一號判處有期徒刑 六月確定，並與上開竊盜案之有期徒刑一年，合併定應執行 有期徒一年四月，八十六年二月十九日入監執行，嗣經假釋 出監並付保護管束，嗣該假釋經撤銷，執行殘刑三年二月又 一日，於九十五年十一月二十二日縮短刑期執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執 行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。另按刑法第六 十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務 員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為 必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自 己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致 之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院 八十八年度台上字第八七一號判決意旨參照）。被告於海巡 署借提時，在偵查機關尚未發覺其犯罪時，主動告知犯罪事 實欄二之非法寄藏改造手槍及子彈犯行，符合自首之要件， 本院審酌本案槍、彈如非被告主動供出，偵查機關如欲查獲 ，有其困難等情，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑 ，則被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之。三、關於被告犯罪事實二部分，原審經審理結果，認被告罪證明 確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第 四項，刑法第十一條前段、刑法第五十五條、第六十二條前 段、第四十二條第三項、第四十七條第一項、第三十八條第 一項第一款等規定，並審酌被告非法寄藏槍枝，對社會治安 及民眾安全，已構成潛在之威脅，惡性非輕，惟被告坦承部 分犯行及犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之 態度等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣 四萬元，並諭知易服勞役之標準。復說明犯罪事實欄二扣案 之仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：000000000 0號，含彈匣一個），剩餘具殺傷力而未經試射之子彈十五 顆係違禁物，並均為本件被告非法寄藏之物，應依刑法第三 十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收之。至於送鑑驗
時經採樣試射之扣案子彈八顆，業失效能，不再具殺傷力， 依裁判時之現狀，顯已失其子彈性質，並非違禁物，爰均不 為沒收之宣告。另扣案之不具殺傷力之改造手槍一支、子彈 四十顆、配件一包、鑰匙圈一個等物，係「黑龍」之男子委 託被告保管，並非被告所有，亦無積極證據證明係供本案犯 罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。核其認事用法俱無不當 ，量刑亦稱允洽。此部分被告上訴否認犯行，辯以九十一年 間綽號「黑龍」之成年男性友人（係名喚"王慶堂"者）來電 將其於不詳時地，自不詳管道取得之一只黑色包包寄放至彰 化縣線東路一個廢棄工廠後方，問伊能否幫其保管，伊未答 應，之後因案入監服刑，直至九十七年八月間因違反毒品危 害防制條例案件經海巡署人員提訊，順便問起是否知道誰有 槍械，伊才將上情告知，同時有表明此事歷經數年，不確定 黑龍所言是否確有其物，海巡署人員依然願帶伊前去找尋， 找尋許久始找到黑龍所指藏放處，然後始進行拍攝取槍過程 ，事後該槍彈送鑑確係可發射子彈具有殺傷力之貝瑞塔九０ 半自動手槍製改造手槍一支（槍枝管制編號：000000 0000號，含彈匣一個）、具殺傷力之九０手槍子彈二十 三顆（連同不具殺傷力之改造手槍一支，子彈四十顆、配件 一包、鑰匙圈一個），實則「黑龍」並未交付予伊保管，伊 未持之前往彰化縣彰化市○○路○段七六八號之屋後並藏置 於草叢中之廢汽油桶內而寄藏之，詎原審竟以寄藏槍械判處 罪刑，伊對此不服云云，惟本案此部分事證已明，詳如前述 ，被告此部分上訴非有理由，應駁回其上訴。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍，未經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟於不詳 時地，經由不詳管道，取得可發射子彈具有殺傷力之貝瑞塔 八四型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0 000000000號，含彈匣一個）後，而無故持有該改 造手槍，嗣於九十七年一月二十三日晚間八時許，在臺中縣 太平市○○○○路旁，將該改造手槍交付予案外人丙○○（ 此之持槍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，經臺灣南投地方 法院九十七年度訴字第八０八號判處有期徒刑一年八月，併 科罰金十萬元在案）代為其寄藏。嗣於九十七年一月二十八 日，因丙○○在南投縣草屯鎮○○路經警盤查，發現上開改 造手槍1支而當場查獲丙○○，並扣得該改造手槍一支，並 經丙○○供出上情再循線查獲甲○○。因認被告甲○○此部 分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可， 持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑 事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布， 其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知；最高法院著有三十年度上字第八一六號 判例、四十年度臺上字第八六號判例、七十六年度臺上字第 四九八六號判例、九十二年度臺上字第一二八號判例可資參 照。另刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要 件，於他人之犯罪，如無聯絡之意思，又無分擔實施之行為 ，即不得以共犯論（最高法院十八年上字第六七三號判例意 旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○此部分犯罪，無非係以證人丙○○ 於警詢、偵查中之證述，證人吳素貞於偵查中之證述，內政 部警政署刑事警察局九十七年二月二十九日刑鑑字第０九七 ００一八二六八號槍彈鑑定書，及扣案貝瑞塔改造手槍一支 （槍枝管制編號：0000000000號）為主要論據。 訊據被告甲○○矢口否認有何持有改造手槍之犯行，辯稱： 伊也沒有拿槍給證人丙○○，也沒有跟丙○○一起到臺中縣 太平市頭汴坑山區，證人丙○○是因為「小孟」女子與伊爭 風吃醋，才誣指伊交槍給他等語。經查：
（一）證人丙○○就上開槍枝是否其本人所有、如非其本人所有 而係被告交付，則槍枝交付之時間及地點、及其持有槍枝 之緣由究係借用或寄藏等節，前後陳述多有齟齬之處，茲 摘錄其證詞如下：
⒈於九十七年一月二十九日警詢中供稱：「（問：警方在自 小客車H七-七六四八號內，扣留違反槍砲、毒品案之相關 證物何人所有？作何用途？）都是我本人所有；我持用黑 色貝瑞塔牌改造手槍及空彈夾，是因為我日前車被砸所以 才持槍械防身之用…」、「（問：警方扣留之黑色貝瑞塔 牌改造手槍及空彈夾來源？有無持用該槍械從事不法？） 兩個禮拜前夜間二十一時許，在臺中縣頭汴坑山路附近向 朋友綽號阿傑借的，尚未施用過就被警方查獲。沒有從事 不法。」（見投草警刑字第０九七０００二０００號卷第 五頁反面）。
⒉於九十七年一月二十九日檢察官偵訊時供稱：「（問：查 到的改造貝瑞塔手槍一支是你的？）是。是我一個朋友叫 「阿杰」的在把玩，他說沒有地方放，我看到好奇才把它 放在車上。」、「（問：這把槍供應給你的人是否就是賣 毒品給你的人？）是。他叫「阿杰」，電話在警方扣案中 ，我要看電話簿才知道「阿杰」的電話，我上個星期五（ 按：指九十七年一月二十五日）第一次跟他買，在國姓往 太平的路上跟他買的。」（見南投地檢九十七年度偵字第 六九七號影卷第三頁反面、第四頁）。
⒊於九十七年一月三十日檢察官偵訊時供稱：「…扣案這把 槍是甲○○來找我，在往太平的山路交給我的，我是好奇 才把槍拿到我這裡來，甲○○沒有提到他槍的來源，甲○ ○的槍放在他的同黨小弟那裡，因為他的小弟出事，所以 才把槍收回來，所以才會把槍寄放在我這裡。」（見南投 地檢九十七年度偵字第六九七號影卷第十七頁）。 ⒋於九十七年六月十一日檢察官偵訊時供稱：「（問：你說 該槍是甲○○交給你的？）是。是在被查獲前四、五天， 即九十七年一月二十三日左右，晚上約八時許在國姓鄉往 太平的蝙蝠洞山路邊交給我的，甲○○是因為臺中市大臨 檢，怕被警方查獲，所以交給我的。」（見南投地檢九十 七年度偵字第六九七號影卷第十五頁反面）。
⒌於九十七年九月十七日以證人身分具結證稱：「（問：該 改造手槍來源？）甲○○先生寄放在我這邊，他是在我被 捉到的前三天在南投縣國姓鄉往太平市○○路交給我的， 大約在二十五日交給我，該交槍地點應該屬於太平市。」 、「（問：為何為約在太平市的地方？）我要跟他拿安非 他命。」、「（問：甲○○為何要將"槍"寄給你？）當時 地點比較偏僻，我們要去的時候，發現對方車道有警方設 置攔檢點，我與甲○○是坐不同的車，我車子還有我太太 。因為我跟甲○○進行完毒品交易後，我要回國姓鄉，甲
○○要回臺中市區，甲○○會經過臨檢點，甲○○怕被警 方臨檢查獲該槍，因為我不會經過警方臨檢點，所以甲○ ○才把槍暫時交給我保管。當時並沒有約定何時取回槍械 。被查獲當天，因為距離我九十七年二月十三日要去執行 日期很近，當時會將槍放在車上，是我準備將槍還給甲○ ○。」（見臺中地檢九十七年度偵字第二０三四二號卷第 八頁、第十頁）。
⒍於九十七年十二月十九日原審審理時具結證稱：「（辯護 人問：槍枝從何而來？）甲○○寄放在我這裡。（辯護人 問：為何放在你那裡，過程為何？）九十七年一月二十三 日晚上，幾點忘記了，在臺中縣太平市頭汴坑往國姓的山 路，那天甲○○本來要去我家，開到一半臨時有事要回台 中，我們要上山的時候臺中有警方臨檢，怕回臺中會被盤 查，就把槍先放在我那裡。」、「（審判長問：交槍給你 當天從何處出發？）我從國姓到臺中大里的大買家與甲○ ○會合，我開車載我太太，甲○○自己開一輛車，車上有 另一個他的朋友我不認識，他有一些氧氣筒、還有一些工 具要寄放在我那裡，我表示我家山上有工寮，想要一同到 國姓去看住的地方，要把東西搬過去，去的那天是從中投 公路過來不是走頭汴坑的山路，要去國姓時是從太平走山