臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第492號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號（
指定辯護人 許景鐿律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 一 人
選任辯護人 劉嘉堯律師
上列上訴人等因殺人案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度重
訴字第四五五四號中華民國九十七年十二月三十日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二一八二
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同殺人，處有期徒刑拾叁年陸月，褫奪公權伍年。扣案之棒球棍貳支、高爾夫球桿壹支均沒收。
戊○○傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權叁年。扣案之棒球棍貳支、高爾夫球桿壹支均沒收。
事 實
一、戊○○前曾於民國（下同）九十五年間犯詐欺罪，後經臺灣 臺中地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定， 並於九十七年二月十四日易科罰金執行完畢。又林琪峰（經 原審法院通緝中）係「ＢＯＳＳ傳播公司」之股東，丁○○ 係「子彈傳播公司」之負責人。林琪峰、丁○○、戊○○三 人彼此間並為朋友關係。
二、緣有乙○○、甲○○等人於九十七年九月五日凌晨三時許， 至臺中市○區○○路二段九二號地下一樓之「百樂門ＫＴＶ 」之Ｖ８包廂內飲酒取樂，約二十至三十分鐘之後，薛參男 、林宏恩、蔡子銘亦趕至加入其中；乙○○等人並請該店幹 部己○○代覓花名「小Ｃ」、「可可」、「七七」、「安安 」及林琪峰旗下之甲女（花名菲菲，真實姓名年籍均詳卷附 姓名年籍對照表所示）共五名小姐到該包廂內坐檯陪酒。席 間，即約於同日凌晨五時四十分許，乙○○、薛參男一起去 上廁所後，要回包廂時，因薛參男二度開門均不慎夾到甲女 之手，引致甲女之不悅，雖薛參男已當場道歉，甲女仍要求 己○○處理，經己○○出言安撫後，甲女仍餘怒未消，即撥 打0000000000號行動電話向林琪峰反應。隨後， 約於當日凌晨五時四十七分至五十一分之間，林琪峰即駕駛
其向所屬公司股東謝明宏所借用之車號７０７０－ＲＶ號自 用小客車，搭載同在其旗下花名「莎莎」之小姐趕至該店探 視甲女；另甲女之同事乙女（花名「糖糖」，真實姓名年籍 均詳卷附姓名年籍對照表所示）聞訊之後，亦另搭乘計程車 至該店探望甲女。林琪峰抵達該處時，適戊○○為找丁○○ （係於當日凌晨四時四十六分許駕駛林琪峰向賴錫斌所借用 之車號７５５９－ＳＦ號自用小客車搭載旗下小姐至此）， 亦另駕駛其向其妹賴儒伶所借用之車號Ｖ５－６６７７號自 用小客車同時至此；戊○○乃隨同林琪峰一起至該處地下一 樓之「百樂門ＫＴＶ」內；惟不久，戊○○即上樓而與丁○ ○在該址一樓處聊天。
三、林琪峰及「莎莎」進入「百樂門ＫＴＶ」之後，即至該店Ｖ ８包廂外面探視甲女，林琪峰並向己○○詢問事件經過。嗣 經己○○向林琪峰解釋是客人不小心夾到甲女之手後，林琪 峰乃表示要再瞭解究係何人夾傷甲女。此時，薛參男、甲○ ○二人剛好走至包廂外；己○○見狀，即請薛參男、甲○○ 到該店大廳向林琪峰解釋事發起因及道歉。詎薛參男於該店 大廳向林琪峰解釋之後，要離去時，突向林琪峰揚稱：「不 然是要處理嗎」等語。林琪峰聞言之後，認薛參男是在向其 嗆聲挑釁，心中頓時大怒，乃叫甲女、乙女、「莎莎」先行 至車上等候，其亦隨後上樓。恰丁○○、戊○○在該處一樓 聽到地下一樓之「百樂門ＫＴＶ」店內有爭吵聲，亦欲下樓 了解，雙方因此照面。丁○○向林琪峰詢問發生何事，林琪 峰即告稱其小姐被人家打等語。隨後其等三人即先走至該址 一樓外，與甲女、乙女、「莎莎」短暫交談，之後林琪峰、 戊○○、甲女、乙女、「莎莎」即先後向其等停車方向（該 址大門右前方）走去，丁○○則帶領其旗下小姐往相反方向 走至其停車處上車（該址大門左前方）。林琪峰在此期間， 並向甲女、乙女、「莎莎」表示稱：Ｖ８包廂客人出來說「 要不然要到外面解決嗎」等語，復即要求甲女、乙女、「莎 莎」先行至其車上等待後，即在車旁自顧自地出口謾罵。其 後，林琪峰見薛參男（由乙○○攙扶）、乙○○、甲○○、 林宏恩、蔡子銘等人亦步出至該址一樓之外，即思予以教訓 ，乃基於傷害之犯意，伸手自其車內取出其所有之棒球棍一 支，而於同日上午六時二十分五秒許，趨前以臺語向薛參男 等人質問稱：「你們剛剛是在【嗆山小】！」等語，隨後即 於同分二十二秒許起，手持棒球棍揮打薛參男之頭部數下。 而在林琪峰下手毆打薛參男之前，戊○○、丁○○看見林琪 峰手持棒球棍走向薛參男等人並與薛參男等人發生爭執、推 擠之後，戊○○亦自其車內取出其所有之高爾夫球桿一支，
另丁○○亦自其車內取出其所有之棒球棍一支，二人亦自其 等停車處逐步走向林琪峰、薛參男等人。嗣見林琪峰已經下 手毆打薛參男，戊○○、丁○○見狀，亦基於與林琪峰共同 犯傷害罪之犯意聯絡，由戊○○持高爾夫球桿揮打乙○○， 另由丁○○持棒球棍揮打甲○○；薛參男、乙○○、甲○○ 三人因被追打乃於同分二十七秒前陸續倒地。詎在此後，林 琪峰、丁○○二人均知薛參男已因遭受林琪峰手持棒球棍毆 打頭部數下，而受創倒臥在地，已無抵抗能力，且知其等手 持之棒球棍均屬金屬材質之鈍器，可預見其等如再繼續持以 毆打薛參男之頭、胸、腹、背等人體重要部位，可能導致薛 參男因受多重鈍器傷，最後因中樞神經衰竭而死亡之嚴重後 果，詎其等二人竟置此不顧，因此爭端係由薛參男所引起， 即提升犯意，而基於共同手持棒球棍毆打薛參男之頭、胸、 腹、背部縱會致薛參男死亡亦不違背其等二人本意之殺人不 確定故意犯意聯絡，再由林琪峰手持棒球棍毆打倒臥在地之 薛參男之頭部數次，另丁○○亦手持棒球棍毆打倒臥在地之 薛參男之上身數次。而戊○○亦知薛參男已被林琪峰手持棒 球棍毆打而受創倒臥在地，客觀上可預見林琪峰、丁○○二 人如再失控手持棒球棍用力毆打薛參男之頭、胸、腹、背部 等人體重要部位，將導致薛參男因受多重鈍器傷，最後因中 樞神經衰竭而死亡之嚴重後果，詎因其主觀上並未預見林琪 峰、丁○○二人會提升犯意而有上開殺人之不確定故意，仍 基於同上共同對薛參男、乙○○、甲○○三人犯傷害罪之犯 意聯絡，而分擔實施手持高爾夫球桿繼續毆打傷害乙○○之 行為；另丁○○亦基於同上共同犯傷害罪之犯意聯絡，另再 分擔實施手持棒球棍毆打傷害甲○○之行為。三人約至同分 三十三秒始罷手，並於六時二十一分許，分別駕駛上開汽車 逃逸離去。但其等上開所為，仍致薛參男受有左額部瘀傷約 １２Ｘ７公分大小、左眶部瘀傷約８Ｘ６公分大小、左眉外 側部裂傷約４公分長、左下頜部瘀傷、下頜部瘀傷６Ｘ４公 分大小及裂傷約３．５公分長、左後枕部頭皮下血腫、左下 胸瘀傷約２Ｘ２公分大小、左上臂後部瘀傷最大約９Ｘ４公 分大小、左前臂前部及後部瘀傷、右上背部小擦傷、頭皮下 出血（左前額部、左顳部、左頂部、左後枕部、右顳部、右 後枕部）、帽狀腱膜下出血（右前額部、左顳部、左頂部、 左枕部）、左顳部肌肉出血、右顳部肌肉出血（左側出血比 右側出血嚴重）、腦部瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血（左額葉、 右額葉、左顳葉、左顳葉底面部、右顳葉、右顳葉底面部、 左頂葉、右頂葉、左枕葉、左腦室內出血、右枕葉）、小腦 蜘蛛網膜下腔出血、左眶骨骨折、前腦窩左眶部多重骨折、
中腦窩左顳骨多重骨折、中腦窩右顳骨線狀骨折、前腦窩左 眶部骨折從左眶部延伸至鞍部再延至左顳部兩側肺臟挫傷出 血、肝臟右葉外側多處小裂傷最長約４公分、深約０．２公 分之表淺性裂傷、小腸之迴腸部位多處局部出血、右下背部 淺層及深層肌肉嚴重出血、右腰部肌肉出血等傷勢；並使乙 ○○受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害；另甲○○則受 有左手肘擦挫傷、左頸疼痛等傷害。林宏恩見此，即以電話 報警求援。嗣薛參男經送中國醫藥大學附設醫院救治，於到 院前心跳停止，經急診ＣＰＲ救治恢復心跳，生命徵向不穩 定，送加護病房住院治療後，經家屬辦理自動出院後，於九 十七年九月五日晚間十一時三十分（法醫推定時間），仍因 頭、胸、腹、背部多重鈍器傷，及頭部鈍器傷導致外傷性蜘 蛛網膜下出血及顱底骨折，最後因中樞神經衰竭而死亡。四、嗣經臺中市警察局第二分局偵查隊警員調閱案發現場路口監 視器畫面蒐證，並陸續訪談賴錫斌、謝明宏、乙○○、甲○ ○、甲女、乙女、蔡子銘、林宏恩、己○○、及現場目擊證 人蘇偉翔、趙晨亦等人，且在賴錫斌、謝明宏引導下，分別 前往臺中市○○路與文昌東二街口附近自車號７５５９－Ｓ Ｆ號自用小客車車上起獲丁○○所有之棒球棍一支、及至臺 中市○○○路三六七號前停車格處自車號７０７０－ＲＶ號 自用小客車上起獲林琪峰所有之棒球棍一支等物後，已查悉 林琪峰、丁○○、戊○○上開犯行，並於九十七年九月八日 ，由偵查佐莊聰敏製作「臺中市第二分局偵辦林琪峰、丁○ ○、戊○○等三人共同殺人案偵查報告」呈請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官指揮偵辦。而丁○○、戊○○則於九十七 年九月十二日下午三時四十分許，主動到臺中市警察局第二 分局向警員官庭鉉、莊聰敏（被告丁○○部分）、張銘德、 游官寶（被告戊○○部分）投案供承案情，丁○○並將其當 日所穿著之黑色上衣一件交予警方扣案，另戊○○亦將其所 有之高爾夫球桿一支、及當日所穿著之紅白相間橫條紋上衣 一件，交予警員扣案。
五、案經被害人薛參男之配偶丙○○，及被害人乙○○、甲○○ 訴由臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或
被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不 可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再 按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之 傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之 例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式， 且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係 據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不 可信之情況者外」，得為證據。又被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發 現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判 中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有 較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者 ，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法 或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對 「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必 要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」 、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是 否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故 應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可 信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力 如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十 四年度臺上字第六二九號裁判要旨可資參照）。二、茲查，本案公訴人、被告丁○○、戊○○及其等之辯護人對 於本院就後述實體部分所引之被告丁○○、戊○○之自白暨 彼此間之供證內容（被告丁○○、戊○○彼此間互為證人， 下同）、證人經本院本案採用之證詞、書證內容，及扣案之 棒球棍二支、高爾夫球桿一支、紅白相間橫條紋上衣一件、 黑色上衣一件等物，於本院審理中均不爭執證據能力，亦未 對之釋明有何顯不可信之情況，或係出於非任意性，或係不
法取得之情事，且本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據， 更無非法取供或係不法取得之情事，依前開說明，就後述實 體部分所引之被告丁○○、戊○○之自白暨彼此間之供證內 容、證人經本院本案採用之證詞、書證內容，及扣案之棒球 棍二支、高爾夫球桿一支、紅白相間橫條紋上衣一件、黑色 上衣一件等物，自均堪認定具有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、本案上訴人即被告（以下簡稱為被告）丁○○、戊○○二人 在本院審理時，對於上開犯罪事實，除被告丁○○否認伊有 殺害被害人薛參男之犯意，另被告戊○○否認伊應對被害人 薛參男之死亡負責之外，其等二人對於其餘之事實，均坦承 不諱。而就否認犯罪部分，被告丁○○係辯稱：本案發生口 角爭執之人係林琪峰與薛參男，伊看到林琪峰被薛參男及乙 ○○、甲○○、林宏恩、蔡子銘等人包圍，基於道義，才出 手幫助林琪峰，伊與薛參男等人並無恩怨，並無殺人之動機 ，伊下手時，亦僅持棍毆打薛參男等人之身體，可見伊無殺 人犯意，不應負刑法殺人之罪責等語。而被告戊○○則以： 本案發生始於林琪峰與薛參男等人發生口角衝突，而欲教訓 薛參男等人，伊與薛參男等人並不相識亦無深仇大恨，雖因 眼見林琪峰手持棒球棍要教訓薛參男等人，一時情急而參與 毆打行為，但在主觀上伊並無欲致被害人薛參男於死亡之犯 意，於客觀上亦僅下手毆打乙○○，且毆打之部位僅止於乙 ○○之手部及右胸，其後並自行罷手，薛參男之死亡與伊之 傷害行為並無相當因果關係，林琪峰、丁○○二人此部分所 為與伊並無犯意聯絡，本案發生之時間前後不到五秒鐘，依 據案發當時之情況，亦難認定伊能預見薛參男死亡之後果， 不能要伊對此負責等情詞置辯。
二、經查：
（一）本案被告丁○○、戊○○二人上開自白不諱之內容，互核 相符；並分別核與（１）證人乙○○、甲○○、林宏恩、 蔡子銘於警、偵訊中證述其等如何與被害人薛參男於前開 時、地，相邀至「百樂門ＫＴＶ」飲酒取樂，並由證人甲 女等五名女子作檯陪酒，及其等事後要離去之際，林琪峰 、被告丁○○、戊○○又係如何分持棒球棍、高爾夫球桿 揮打被害人薛參男、證人乙○○、甲○○等經過情節，（ ２）證人林宏恩於司法警察調查時陳述其如何報警求援等 經過，（３）證人即現場目擊者趙晨亦、蘇偉翔於警、偵 訊中陳證被害人薛參男、證人乙○○、甲○○等人如何在 前址一樓外，遭林琪峰、被告丁○○、戊○○分持棒球棍 、高爾夫球桿予以攻擊，及林琪峰、被告丁○○、戊○○
事後又係如何逃逸離去等經過情節，（４）證人賴錫斌於 司法警察調查時陳述其如何將其所有車號７５５９－ＳＦ 號自用小客車交由被告丁○○使用，暨事後又係如何經警 方約談，並帶同警方至臺中市○○路與文昌東二街口附近 自車號７５５９－ＳＦ號自用小客車車上起獲被告丁○○ 所有之棒球棍一支等經過情節，證人謝明宏於警、偵訊中 證述其如何將車號７０７０－ＲＶ號自用小客車出借予同 為「ＢＯＳＳ傳播公司」股東林琪峰使用，暨於事後又係 如何經警方約談，並引導警方至臺中市○○○路三六七號 前停車格處自車號７０７０－ＲＶ號自用小客車上起獲林 琪峰所有之棒球棍一支等經過情節，（５）證人甲○○於 警、偵訊中證稱被害人薛參男如何向林琪峰言及「不然是 要處理嗎」等語之經過情節，證人己○○於警、偵訊及原 審法院審理中證述證人甲女如何向其抱怨手遭被害人薛參 男夾到，暨其嗣後又係如何居間試圖化解林琪峰與被害人 薛參男等人間之衝突等經過情節，（６）證人甲女於警、 偵訊及原審法院審理中證稱其如何因手遭被害人薛參男夾 到，而向證人己○○反應未果後，隨即撥打000000 0000號行動電話向林琪峰反應，暨林琪峰、「莎莎」 、乙女又係如何趕至百樂門ＫＴＶ安撫其情緒，暨稍後林 琪峰又係如何向其表示：「Ｖ８包廂客人出來說【要不然 要到外面解決嗎】」等語後，即要求其、乙女、「莎莎」 先上車，以及林琪峰如何於看到被害人薛參男步出該址一 樓外後，隨即自車內取出棒球棍，上前找被害人薛參男等 人，並與被告丁○○、戊○○分持棒球棍、高爾夫球桿揮 打被害人薛參男、乙○○、甲○○等經過情節，證人乙女 於警、偵訊及原審法院審理中證述其如何聞訊而趕至「百 樂門ＫＴＶ」探視甲女，及事後林琪峰又係如何要求其、 甲女、「莎莎」先上車，以及林琪峰如何於看到被害人薛 參男步出該址一樓外後，隨即自車內取出棒球棍，上前找 被害人薛參男等人，並與被告丁○○、戊○○分持棒球棍 、高爾夫球桿揮打被害人薛參男、乙○○、甲○○等經過 情節相符。此外，復有０９０５案件（本案警方專案代號 ，下同）發生地點暨涉案車輛停放相關位置圖、０９０５ 涉案車輛分別駕駛到場監視器畫面、刑案現場測繪圖、被 害人薛參男被殺害涉案車輛逃逸北屯路與梅亭街路口監視 擷取畫面影像、刑案現場照片六張、０９０５林琪峰等人 於「百樂門ＫＴＶ」畫面、０９０５案發現場涉案人暨被 害人被毆後倒地現場圖、車號７０７０－ＲＶ號自用小客 車車內放置球棒一支起獲照片、被告戊○○案發時所駕駛
之車號Ｖ５－６６７７號自用小客車照片、車號７０７０ －ＲＶ號、７５５９－ＳＦ號、Ｖ５－６６７７號自用小 客車車籍查詢基本資料、雙十路二段九二號前救護車到場 初步急救及倒臥傷者照片，及現場監視器翻拍照片七十四 張等在卷可稽；並有棒球棍二支、高爾夫球桿一支、紅白 相間橫條紋上衣一件、黑色上衣一件等扣案可憑。再者， 本案現場監視器光碟，業經原審法院當庭逐一勘驗，其結 果如附表所示，此情亦有原審法院審理筆錄在卷可按。綜 上證據，堪信被告丁○○、戊○○上開不利於己之自白， 均與事實相符，而可採信。
（二）又本案證人乙○○、甲○○因遭林琪峰、被告丁○○、戊 ○○共同持棒球棍、高爾夫球桿予以揮打，證人乙○○係 受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害，證人甲○○則受 有左手肘擦挫傷、左頸疼痛等傷害，此情亦有中國醫藥大 學附設醫院診斷證明書二紙在卷可據。另本案被害人薛參 男確有於上開時、地，因遭林琪峰及被告丁○○分持棒球 棍擊打頭部及胸、腹、背等身體上身部位，而受有如犯罪 事實欄所記載之傷勢，雖經送中國醫藥大學附設醫院救治 ，然仍於到院前心跳停止，經急診ＣＰＲ救治恢復心跳， 生命徵向不穩定，送加護病房住院治療後，經家屬辦理自 動出院後，於九十七年九月五日晚間十一時三十分（法醫 推定時間），仍因頭、胸、腹、背部多重鈍器傷，及頭部 鈍器傷導致外傷性蜘蛛網膜下出血及顱底骨折，最後因中 樞神經衰竭而死亡；此部分事實亦有中國醫藥大學附設醫 院九十七年十月六日函暨所檢送之被害人薛參男病歷影本 、法醫參考病歷摘要附卷可參，復經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，有勘驗筆錄、相 驗屍體驗斷書、相驗屍體證明書、相驗報告書、解剖鑑定 報告書等在卷可資佐證。上開事實，並為本案被告丁○○ 、戊○○二人於偵、審中所不爭議，亦均堪認定。三、次查，本案被告丁○○對於被害人薛參男死亡部分，雖以上 開情詞，辯稱：伊就此部分僅有傷害致人於死之罪責，而否 認伊有殺人犯行；惟查：
（一）按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被 害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故 意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資 料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視 其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。此有最 高法院九十年度臺上字第一八○八號刑事判決意旨可參。
次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同 正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為 必要，即相互間有默示之合致亦無不可。此部分亦有最高 法院三十四年度上字第八六二號、二十八年度上字第三一 一○號、三十二年度上字第一九○五號、七十三年度臺上 字第二三六四號判例，及三十年度上字第八七○號判例意 旨足參。
（二）本案經原審法院勘驗現場監視器錄影光碟，其結果如附表 所示。依上開勘驗光碟內容所示，併參酌警卷所附該等監 視器錄影畫面之翻拍照片共七十四張所示之內容，可見： 被害人薛參男等人於九十五年九月五日上午六時二十分五 秒許一出現，林琪峰隨即持棒球棍上前，嗣並於同分二十 二秒起，至同分二十七秒之間，手持棒球棍揮打被害人薛 參男之頭部，其間，被告丁○○亦隨於林琪峰之後，手持 棒球棍前往加入攻擊行列，嗣在被害人薛參男已因遭受林 琪峰手持棒球棍擊打其頭部而受創倒臥在地，已無抵抗能 力之後，在同分三十三秒之前，除林琪峰仍有再手持棒球 棍擊打倒臥在地之薛參男之頭部數次之外，另被告丁○○ 亦有手持棒球棍擊打倒臥在地之薛參男之上身數次；足證 被告丁○○有與林琪峰相互利用彼此之行為，以達其等共 同對被害人薛參男犯罪之目的，事證甚為明確。本案被告 丁○○之前雖未與被害人薛參男結怨；惟其與林琪峰手持 之棒球棍均屬金屬材質之鈍器，其於下手前，被害人薛參 男已因遭受林琪峰手持棒球棍擊打頭部數下，而受創倒臥 在地，已無抵抗能力，以上均屬被告丁○○於行為前及共 犯林琪峰於再下手前所知悉之事項。而人體之頭、胸、腹 、背部，係人之腦部及其他重要臟器所在部位，如手持棒 球棍再擊打已無抵抗能力之被害人薛參男之頭、胸、腹、 背等人體重要部位，可能導致被害人薛參男因受多重鈍器 傷，最後因中樞神經衰竭而死亡，此部分事理至明，被告 丁○○與林琪峰均屬心智健全之成年人，當時自可預見及 此。詎其等二人竟置此不顧，因爭端係由薛參男所引起， 乃由共犯林琪峰手持棒球棍擊打倒臥在地之被害人薛參男
之頭部數次，另由被告丁○○接續手持棒球棍擊打倒臥在 地之被害人薛參男之上身數次，終至被害人薛參男之身體 受有事實欄所記載之傷勢，雖經送醫救治，仍於上開時間 ，因頭、胸、腹、背部多重鈍器傷，及頭部鈍器傷導致外 傷性蜘蛛網膜下出血及顱底骨折，最後因中樞神經衰竭而 死亡；則被告丁○○及共犯林琪峰有因爭端係由薛參男所 引起，即提升犯意，而基於共同手持棒球棍擊打薛參男之 頭、胸、腹、背部縱會致薛參男死亡亦不違背其等二人本 意之殺人不確定故意犯意聯絡，再由共犯林琪峰手持棒球 棍擊打倒臥在地之被害人薛參男之頭部數次，另由被告丁 ○○手持棒球棍擊打倒臥在地之被害人薛參男之上身數次 ，而共同實行此部分殺人犯行，並致被害人薛參男死亡之 結果，其事證甚為明確。被告丁○○以上開情詞，否認有 此部分殺人犯行，其辯解尚難採信。
四、又查，本案公訴人雖指訴被告戊○○亦有共同殺害被害人薛 參男之犯意聯絡，亦應就此部分負殺人刑責，另被告戊○○ 則以上開情詞，辯稱：伊僅有傷害犯行，不應要伊對被害人 薛參男之死亡負責云云；第查：
（一）共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意聯絡者為限，若他犯所實施之 行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就 其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；又共同 正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人 ，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者， 亦負共同殺人責任；以上業經最高法院分別著有五十年臺 上字第一○六○號及三十年上字第二一三二號判例可資參 照。另殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其 受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無 殺意之心證，究不能據為絕對標準；又殺人與傷害致死之 區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所 是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有 無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標 準；以上亦有最高法院十八年上字第一三○九號、十九年 上字第七一八號判例意旨可供參酌。經查，本案被告戊○ ○在看見林琪峰手持棒球棍走向被害人薛參男等人之處， 並與被害人薛參男等人發生爭執、推擠之後，雖亦有取持 高爾夫球桿前去，但依據原審勘驗現場監視器錄影光碟所 見，被告戊○○在當日上午六時二十分二十二秒至三十三 秒之期間，僅有手持高爾夫球桿毆打被害人乙○○之上身 數次，而乙○○在此段期間，因受被告戊○○手持高爾夫
球桿毆打，及遭被告丁○○手持棒球棍毆打，係受有左外 耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害，其經傷口縫合手術之後， 於同日即離院，此情亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明 書一紙在卷可據。依據本案卷內證據，被告戊○○在案發 之前，與本案被害人薛參男、乙○○、甲○○等人並未結 怨，其下手參與本案犯罪期間前後僅約十一秒，在此十一 秒期間亦僅有手持高爾夫球桿毆打被害人乙○○之上身數 次，並未參與毆打被害人薛參男。本案被告戊○○既未實 際下手毆打被害人薛參男（此與被告丁○○因有手持棒球 棍下手擊打被害人薛參男，故可從其行為認定其與林琪峰 之間，有要相互利用彼此之行為，以達殺害被害人薛參男 之犯罪目的之情形不同）；且其在案發之前亦未與本案被 害人薛參男、乙○○、甲○○等人結怨；再由其下手參與 本案犯罪期間前後僅約十一秒，在此十一秒期間亦僅有手 持高爾夫球桿毆打被害人乙○○之上身數次，並與被告丁 ○○手持棒球棍毆打被害人乙○○之行為，導致被害人乙 ○○受有上開傷勢，後即罷手離開；審酌上開各情，被告 戊○○辯稱其無殺害被害人薛參男之犯意聯絡乙情，為本 院本案所採信。
（二）又本案被告戊○○於上開行為時，雖與被告丁○○及林琪 峰之間，並無殺害被害人薛參男之犯意聯絡。但其在看見 林琪峰手持棒球棍走向被害人薛參男等人之處，並與被害 人薛參男等人發生爭執、推擠之後，亦取持高爾夫球桿前 去，且在林琪峰及被告丁○○手持棒球棍分別擊打被害人 薛參男、甲○○等人之後，其亦以手持之高爾夫球桿毆打 被害人乙○○之上身數次；由其行為，堪認其有共同傷害 薛參男、甲○○、乙○○等人之犯意聯絡，而分擔實施下 手毆打被害人乙○○之行為，事證甚為明確。而刑法第二 百七十七條第二項之傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一 定結果而為加重其刑之規定，按照同法第十七條之規定， 固以行為人能預見其結果發生時，始得適用。但本案被告 戊○○於上開行為時，被害人薛參男既已遭受林琪峰手持 棒球棍毆打頭部數下，而受創倒臥在地，已無抵抗能力； 且被告丁○○及林琪峰二人手持之棒球棍均屬金屬材質之 鈍器，被害人薛參男又係與林琪峰發生本案爭端之人；則 林琪峰、丁○○二人如再失控手持棒球棍用力毆打薛參男 之頭、胸、腹、背部等人體重要部位，將導致被害人薛參 男因受多重鈍器傷，最後因中樞神經衰竭而死亡之嚴重後 果，此在客觀之通常觀念上，自不得謂無預見之可能。詎 被告戊○○雖無殺人不確定故意之犯意聯絡，但其仍基於
共同傷害薛參男、甲○○、乙○○等人之犯意聯絡，而分 擔實施下手毆打被害人乙○○之行為，另由林琪峰、丁○ ○二人手持棒球棍擊打被害人薛參男及甲○○，終至被害 人薛參男因受上開傷勢而不治死亡；則被告戊○○上開所 犯與被害人薛參男之因傷身死，其間即堪認定亦有相當因 果關係，其對被害人薛參男之因傷身死，即不能不負傷害 致人於死之責任。被告戊○○以上開情詞，辯稱伊對被害 人薛參男之死亡，並無傷害致人於死之罪責，此部分辯解 亦為本院本案所不採。
五、末查，本案公訴人之公訴意旨雖又指訴被告丁○○及戊○○ 二人於上開行為時，亦與共犯林琪峰之間，有共同殺害被害 人甲○○、乙○○二人之犯意聯絡，並且分擔實施下手殺害 被害人甲○○、乙○○二人未遂之犯行。惟被告丁○○及戊 ○○均否認伊等於上開行為時，主觀上有要殺害被害人甲○ ○、乙○○二人之犯意聯絡。按刑法殺人罪之成立，須於實 施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，始克構成，倘缺乏 此種故意，要難遽以該罪論處；又查殺人罪與傷害罪之區別 ，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷處所是否致命部位 及受傷之程度，固不能據為有無殺意之唯一標準，但加害人 之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料 （最高法院七十九年度台上字第三七四一號、七十九年度台 上字第四四四九號刑事裁判意旨參照）。經查，依據本案卷 內上開證據，顯示本案被害人甲○○、乙○○二人在案發之 前，與被告丁○○、戊○○及共犯林琪峰均不認識，彼此之 間亦未結怨；而本案共犯林琪峰所以為本案犯行，乃係因為 被害人薛參男二度開門不慎夾到甲女之手於先，後在林琪峰 到場之後，薛參男又在該店大廳向林琪峰揚稱：「不然是要 處理嗎」等語，林琪峰認為被害人薛參男是在向其嗆聲挑釁 ，心中大怒，才致林琪峰萌生本案犯罪之動機。另由原審勘 驗監視錄影光碟所見，亦顯示被告丁○○、戊○○係在看見 林琪峰手持棒球棍走向薛參男等人並與薛參男等人發生爭執 、推擠之後，才分持棒球棍及高爾夫球桿前去參與本案犯行 ；且共犯林琪峰於本案之犯罪過程，亦始終僅以被害人薛參 男為其下手擊打對象。本案被害人甲○○、乙○○二人既係 因與被害人薛參男同行之故，而遭波及；被告丁○○、戊○ ○二人先前亦與被害人甲○○、乙○○二人並無仇怨；則被 告丁○○、戊○○二人於上開行為時，是否會有殺害被害人 甲○○、乙○○二人之犯罪動機，已堪置疑。再由其等二人 分持棒球棍及高爾夫球桿毆打被害人甲○○、乙○○二人之 期間，前後僅約十一秒，後即罷手離去；且除被害人乙○○
因受被告戊○○手持高爾夫球桿毆打，及遭被告丁○○手持 棒球棍毆打，而受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害，其 經傷口縫合手術之後，於同日即離院，此情業經本院認定如 上所述之外，被害人甲○○亦僅受有左手肘擦挫傷、左頸疼 痛等傷害，此情亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一紙 在卷可據；審酌上開各情，被告丁○○、戊○○二人辯稱其 等對於被害人甲○○、乙○○二人僅有傷害之犯意乙情，為 本院本案所採信。本案公訴人指訴被告丁○○及戊○○二人 於上開行為時，亦與共犯林琪峰之間，有共同殺害被害人甲 ○○、乙○○二人之犯意聯絡，並且分擔實施下手殺害被害 人甲○○、乙○○二人未遂之犯行部分，本院認依本案卷內 證據，尚屬無從證明。
六、綜上理由，本院認被告丁○○與林琪峰共同殺人之犯行，及 被告戊○○傷害致人於死之犯行，事證均甚明確。至於被告 丁○○、戊○○對被害人甲○○、乙○○二人所犯，僅止於 刑法傷害之罪責。
叁、論罪部分
一、核被告丁○○對被害人薛參男所為，係犯刑法第二百七十一 條第一項之殺人既遂罪。被告丁○○此部分所犯，與林琪峰 之間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。