臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第452號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院97年度
訴字第634號中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署96年度偵字第6444號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「平哥」、「阿平」）基於意圖使女子與不特 定男客為性交行為而媒介以營利之集合犯意，自民國95年11 月間起，受僱於真實姓名年籍不詳、綽號「小楊」之成年男 子擔任司機工作（俗稱「馬伕」），搭載已滿18歲之應召女 子與不特定男客從事性交易，復承前集合犯意，自 96年4月 間起，以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 SIM 卡為聯絡工具，轉而負責接聽召妓電話並聯絡司機載送 已滿18歲之應召女子前往接客（俗稱內機），另陸續僱用與 其有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「阿源」之成年男 子（受僱期間自96年4月間起至同年5月間止）、陳建霖（綽 號「小林」，受僱期間自96年6月初起至同年6月中旬止，由 原審另案判決）及丙○○（綽號「小張」，受僱期間自96年 6月底起至 96年7月5日止，本院另行判決）等人擔任司機， 依其指示接送黃愛珍（綽號「小文」）等已滿18歲之應召女 子至指定之汽車旅館或飯店與男客進行俗稱「全套」（即男 性以性器官插入女性生殖器內，持續抽動至射精）之性交易 行為，每次性交易代價為新臺幣（下同）1,800元至3,000元 不等，其中固定有1,800元由應召小姐抽取1,400元，甲○○ 及旗下司機則每次各可取得 200元之報酬以營利。嗣丙○○ 於96年7月5日15時30分許，載送黃愛珍至彰化縣員林鎮○○ 路10號康橋大飯店 504室，與男客蔡明朗正從事性交易之際 ，為警當場查獲，並扣得附表一所示之物，警方另於同日16 時許，在彰化縣員林鎮○○路○段374號前依法拘提甲○○， 復持臺灣彰化地方法院核發之搜索票對甲○○為搜索，並扣 得附表二所示之物，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於刑事訴訟法第
159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條 之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就被告 以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於本院言詞辯論終 結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當 之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，核與證人即同案被 告丙○○於警偵訊及原審審理時供述情節相符，且經證人黃 愛珍、蔡明朗於警詢時證述明確，並有照片 4張在卷可考， 復有附表一、二所示之物扣案可佐，足徵被告甲○○之自白 與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告甲○○之犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交 罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性 或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概 念者是（最高法院 96年度臺上字第172號、95年度臺上字第 4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。且立法上，以 營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之 特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施， 在立法上予以擬制，定為一罪，乃集合多數犯罪行為而成立 之獨立犯罪型態。本案被告甲○○意圖營利，於密切接近之 時地，反覆媒介已滿18歲之應召女子與不特定男客為性交易 之行為，顯係出於反覆、延續媒介之單一行為決意至明，雖 其原先係受僱擔任司機工作，嗣轉而負責接聽召妓電話並聯 絡司機載送應召女子前往接客，前後工作內容有所不同，惟 在主觀犯意及行為概念上，其多次媒介行為，仍應評價認係 實質上一罪之集合犯，僅成立一罪較為妥適。被告甲○○與
其僱用之司機「阿源」（自96年4月間起至5月間止參與之犯 行）、同案被告陳建霖（自96年6月初起至同年6月中旬止參 與之犯行）及同案被告丙○○（自 96年6月底起至96年7月5 日止參與之犯行）間，分別就前揭犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
四、原審審理結果，認被告甲○○犯上述之罪，適用刑法第28條 、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第 38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告甲○○並無前 科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之 動機、目的、手段、參與犯罪時間久暫與程度、對於社會善 良風俗所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀， 量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。復敘明扣 案附表一編號1及附表二編號1至5所示之物，分別係同案被 告丙○○及被告甲○○所有而供渠等為本件犯罪所用之物， 業據其 2人供明在卷，基於共犯連帶沒收理論，併依刑法第 38條第1項第 2款規定，宣告沒收。至扣案附表一編號2所示 之物，係應召女子黃愛珍所持用，此經證人黃愛珍於警詢時 陳明在卷，並經其於扣押物品目錄表簽名無誤，扣案附表二 編號 6所示之物，被告甲○○供稱係應徵伴唱之傳播小姐所 用，尚乏其他積極證據足以證明與本件犯行有直接關係，復 非違禁物，爰均不於本案宣告沒收。經核原審判決上開認事 用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告甲○ ○應論以數罪云云，並無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：
1、摩托羅拉牌行動電話1支（序號為00000000000000，內含門號 0000000000號SIM卡1枚）
2、行動電話2支（序號分別為000000000000000、0000000000000 00，含門號分別為0000000000、0000000000之 SIM卡各1枚）
附表二：
1、NOKIA牌行動電話3支（序號分別為000000000000000、000000 000000000、000000000000000，內含 門號分別為0000000000、0000000000 、0000000000之SIM卡各1枚）
2、記帳紙6張
3、記帳單1本
4、帳冊1本
5、客戶聯絡電話簿1本
6、求人廣告紙3張