臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第451號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中
選任辯護人 熊賢祺律師
薛任智律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第
4114號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署97年度偵字第20318號，移送併案審理案號：臺
灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24769號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年。扣案之小白菜刀壹把沒收。
犯 罪 事 實
一、乙○○與其妻曹紅英感情不睦，雙方約於民國97年8月30日 下午3時許在臺中火車站前協議離婚事宜，乙○○前因已多 次與曹紅英協議均因曹紅英要求給付之金額過高，而心生不 滿，遂於同日中午下班後，即先至臺中縣東勢鎮○○道路之 青山五金行購買小白菜刀1把，預備如再不能與曹紅英達成 協議，即動手殺害曹紅英。嗣乙○○與曹紅英見面後，走至 臺中市○○路172號之全家便利商店前的人行道協議離婚， 因曹紅英要求乙○○支付新臺幣（下同）60萬元，乙○○只 願支付30萬元，雙方發生爭執，乙○○竟基於殺人之犯意， 趁曹紅英面向馬路拿取文件不注意時，以其所有預藏之小白 菜刀砍殺曹紅英之頸部、左肩部、右前臂等處，致曹紅英受 有左頸部切割傷（15×10公分，傷及頸動、靜脈）、右頸部 切割傷2處（15×10公分、10×6公分）、左肩部切割傷（18 ×5公分）、右前臂切割傷（3×1公分）等傷害，乙○○殺 傷曹紅英後即將行兇用之小白菜刀棄置於前揭全家便利商店 前的花盆內，並隨即逃逸。曹紅英遭殺傷後於同日15時32分 經送至行政院衛生署臺中醫院急救，嗣後並於同日16時42分 轉送至中國醫藥大學附設醫院救治，經送醫救治後，曹紅英 因受左頸動脈斷裂、左內頸靜脈撕裂傷合併出血性休克，導 致缺氧性腦病變合併腦水腫，仍因傷重延至97年9月26日19 時25分許不治死亡。又警方於97年8月30日下午在前揭全家 便利商店前的花盆內查扣乙○○所有行兇用之小白菜刀1把 。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴及檢察官移送併案審理（97年度偵字第24769 號）。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件證人楊慶煌、李瑞葆等人於警 詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於警詢所為之 陳述，經查並無不法取供之情事，且經本院於審理時予以提 示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。 當事人或辯護人已知上述筆錄係傳聞證據，亦均未於言詞辯 論終結前對各該警詢筆錄之證據能力聲明異議，而本院審酌 上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢筆錄 中之證言自具有證據能力。
二、卷附診斷證明書及醫院病歷部分：
㈠按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文 書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。 次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結
果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規 定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之 人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院 所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫 療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫 療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證 明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。 ㈡查卷附之有關曹紅英所受傷害，醫師所製作之有關其傷害之 衛生署臺中醫院97年8月30日診斷證明書（見警卷第42頁） 、中國醫藥大學附設醫院97年9月26日診斷證明書（見97年 偵字第20318號卷第22頁）、被害人曹紅英在行政院衛生署 臺中醫院就醫之病歷、被害人曹紅英在中國醫藥大學附設醫 院就醫之病歷（見外放之資料）、行政院衛生署臺中醫院97 年10月9日中醫歷字第0970010227號函檢附之曹紅英病歷摘 要（見原審卷第16頁），固屬被告以外之人於審判外之書面 陳述，然此係曹紅英受傷後，為醫治所受之傷害，前往醫院 就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後 ，於此業務上而製作前述診斷證明書及病歷，具有相當之中 立性，且對曹紅英因此所受傷害致死亡之待證事項均具有相 當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第2款規定，自有證據能力。
三、卷附臺灣臺中地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書（ 見97年相字第1535號卷第62、68頁），分別是公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，並無證據證明有何「顯不可信 之情況」，檢察官、被告及其選任辯護人亦不爭執其證據能 力，且對本案被告被訴殺人之待證事項具有相當關聯性，依 刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。四、卷附臺灣臺中地方法院檢察署法醫驗斷書（見97年相字第15 35號卷第69至70頁），屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告， 依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參 照），得作為證據。
五、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案於案發現場附近扣得之小白菜刀，係屬 物證；卷附案發現場監視器翻拍之照片、被害人遭殺傷後之 現場情形照片及被告棄置兇器現場所拍攝之照片，乃以科學 、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質 上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法 則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係 公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據的證據及理由：
訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時固坦承 有持刀砍傷曹紅英之頸部，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱 ：當時是因為談判不攏，一時氣憤，才殺曹紅英2刀，當時 只是要教訓曹紅英而已，一出手就很重云云。被告之選任辯 護人則為被告辯護稱：案發當時被告並無取被害人曹紅英性 命之打算，被告是在與曹紅英談判不成後，被告一時氣憤失 手砍傷被害人曹紅英，又被告失手殺傷被害人曹紅英之2刀 ，並非被害人曹紅英之致命傷或直接死因等語。經查： ㈠按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷， 即在加害人下手加害時有無死亡之預見，而被害人受傷處所 是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦可供認定有無 殺意之參考（參見最高法院18年上字第1309號判例意旨）。 又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故 認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之 輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（參照最高法院90年 度臺上字第1808號判決意旨）。
㈡被告於97年8月30日警詢中供稱：「（問：你今日為何會去 購買小白菜刀，用途為何？）因為被曹紅英糾纏半年多，所 以我已經受不了這種精神壓力，所以今天才會去預先購買小 白菜刀，準備約曹紅英出來談判，如果談不成，就用這把刀 做一個了結。」、「（問：你為何要殺曹紅英？）因為離婚 的事，被曹紅英糾纏了半年多，造成我寢食不安，無心工作 ，我才動了殺機，想把這件事徹底解決。」、「這次約在火 車站前見面，我們又因為離婚及錢的事談不攏，我才會忍不 住殺了她。」等語（見警卷第6頁、第8至9頁），被告於97 年8月31日偵訊中供稱：「（問：你如何用刀殺她？）朝她 的脖子砍，我站在她的後面，我用右手拿刀子抵住她的脖子 ，由左往右拉了2 次，．．．」、「（問：你為何要殺曹紅 英？）她折磨我半年多，我想做個了結，要把她殺死。」等 語（見97年度偵字第20318號卷第7頁），被告於97年8月31 日在原審法院羈押訊問時供稱：「（問：有無於昨午3時18 分，在中市○○路172號持刀刺殺你太太？）有的，刀子是 我於東勢的五金行買的，預備與太太談離婚不成時要殺她， 我有持刀刺她的脖子二刀，．．．」等語（見97年度聲羈字 第1363號卷第4頁背面），被告於前揭警詢、偵訊及原審法 院羈押訊問時均有選任辯護人陳昭宜律師陪同在場（見前揭 筆錄），且被告對於案發前後之過程均能明確供述，足認被 告之前揭供述係在其自由意識下所為之陳述，自屬可信，可 作為本案審理之證據。又被告於原審97年10月9日訊問時、
原審97年10月27日準備程序、原審97年11月12日審理時亦坦 白認罪（見原審卷第8頁背面、第24頁背面、第39頁背面） ，再被告於本院審理中亦供稱：「（問：買刀子要做什麼？ ）準備談判不攏的時候就殺她。」、「（問：當天帶刀子去 就有想要殺害她的意思？）我帶刀子是要談不攏的時候殺她 。」等語（見本院卷第68頁背面），依被告於警詢、偵查、 原審法院及本院審理時前揭供述之內容，堪認被告坦承於前 揭時、地故意持刀刺殺被害人曹紅英。
㈢被告於97 年8月31日偵訊中供稱：「（問：你如何用刀殺她 ？）朝她的脖子砍，我站在她的後面，我用右手拿刀子抵住 她的脖子，由左往右拉了2次，．．．。」等語（見97年度 偵字第20318號卷第7頁），被告於原審97年11月12日審理時 供述：「她當時是面向馬路找合約書，而我站在她的後面趁 她在找合約書不注意之時，以右手拿刀，一刀劃過她的脖子 ，在拉時中間有停頓一下再劃。」等語（見原審卷第39頁背 面），再依案發現場監視器翻拍之照片顯示（見警卷第26、 27頁），被害人曹紅英於遭殺傷前確係面向馬路從手提袋內 拿出文件，被告則趁被害人曹紅英不注意之時，從被害人曹 紅英之後面刺殺被害人曹紅英，參酌當時被害人曹紅英係站 在被告之前方，被告於警詢、偵訊及原審法院均坦承故意持 刀刺殺被害人曹紅英，已如前述，又目擊證人楊慶煌、李瑞 葆於警詢中證述：被告於被害人曹紅英脖子大量冒出鮮血倒 地後，迅即逃離現場等語（見警卷第10至13頁），足認被告 持刀刺向被害人曹紅英之行為，顯係出於故意，而非過失所 致，被告於本院辯稱：當時只是要教訓曹紅英而已云云，核 無可採。
㈣被害人曹紅英遭刺傷後，受有左頸部切割傷（15×10公分， 傷及頸動、靜脈）、右頸部切割傷2處（15×10公分、10×6 公分）、左肩部切割傷（18×5公分）、右前臂切割傷（3× 1公分）等傷害，被害人曹紅英遭殺傷後於97年8月30日15時 32分經送至行政院衛生署臺中醫院急救，嗣後並於同日16時 42分轉送至中國醫藥大學附設醫院救治，經送醫救治後，曹 紅英因受左頸動脈斷裂、左內頸靜脈撕裂傷合併出血性休克 ，導致缺氧性腦病變合併腦水腫，仍因傷重延至97年9月26 日19時25分許不治死亡等情，有衛生署臺中醫院診斷證明書 、病歷摘要、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫驗 斷書各1份附卷可稽。依前揭證據資料，被害人曹紅英之左 、右頸部均受有切割傷，而頸部內有脊柱、脊髓、氣管、動 脈、神經等人體重要之生命組織且血管密佈，為人體重要且
脆弱之部位，如以利刃揮砍或刺入，極易造成出血而足生致 人於死之結果，此為眾所週知之事實，且為一般人得以預見 之結果。而被告所持之小白菜刀1把經原審法院當庭勘驗結 果，扣案之小白菜刀為木柄、不銹鋼金屬刀鋒，刀鋒呈鐮刀 狀，全長18公分，刀鋒部分長9.5公分，刀鋒銳利，質地堅 硬，此有原審審判筆錄附卷為憑（見原審卷第39頁），足認 扣案之小白菜刀客觀上足使用作為殺害他人生命之兇器。參 諸被告於行為時係具有一般知識經驗之成年男子，對於頸部 係內含神經傳導、血管之身體器官，極為脆弱，若遭刀械猛 力揮砍或刺入可能造成嚴重之傷害而生死亡之結果，應有所 預見及認識。且被害人曹紅英於97年8月30日15時32分經送 至衛生署臺中醫院急診治療時，無呼吸、無心跳，經該院醫 護人員進行CPR及緊急插管輸血，被害人曹紅英始恢復心跳 脈膊，於同日16時40分許因病危轉至中國醫藥大學附設醫院 處理治療，此有衛生署臺中醫院診斷證明書（見警卷第42頁 ）、行政院衛生署臺中醫院97年10月9日中醫歷字第0970010 227號函檢附之曹紅英病歷摘要（見原審卷第16頁）在卷為 憑，是被害人曹紅英於送醫當時情況危急，堪認被告持刀刺 殺被害人曹紅英之頸部時，用力甚猛，所造成傷害之嚴重， 足認其有欲致被害人曹紅英於死亡之故意甚明。再參諸被告 並非於刺殺一刀令被害人曹紅英受傷即罷手，而係於刺殺被 害人曹紅英數刀致曹紅英血流如注倒在地上始罷手等情，足 見被告殺意之堅，至為明顯，顯然被告確有置被害人曹紅英 於死地之故意，自難認被告係基於普通傷害之犯意或因過失 行為所致。足徵被告於警詢、偵訊及原審法院之任意性自白 核與事實相符，再被害人曹紅英之死因，係由於被告持刀猛 刺頸部所致，被害人曹紅英之死亡，自與被告持刀刺殺之行 為具有相當因果關係。被告之選任辯護人為被告辯護稱：被 告一時氣憤失手砍傷被害人曹紅英，被告失手殺傷被害人曹 紅英之2刀，並非被害人曹紅英之致命傷或直接死因等語， 為無理由，難予採信。
㈤此外，復有案發現場監視器翻拍之照片、被害人曹紅英遭殺 傷後之現場情形照片及被告棄置兇器現場所拍攝之照片數幀 附卷為憑（見警卷第24至33頁），並有扣案之小白菜刀1 把 可資佐證。據上所述，被告於本院辯稱無殺人之犯意云云， 應係事後畏罪飾卸之詞，委無足取，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定。
二、論罪科刑的理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告與被害 人曹紅英為配偶關係，是被告與曹紅英2人間具有家庭暴力
防治法第3條第1款規定之家庭成員關係，被告故意殺害曹紅 英而實施家庭暴力行為，為家庭暴力防治法第2條第2款規定 之家庭暴力罪（惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規 定，是此部分犯行應僅依刑法第271條第1項之普通殺人罪之 規定予以論罪科刑）。
㈡刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件 起訴書雖記載被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未 遂罪嫌，惟被害人曹紅英業於97年9月26日死亡，已如前述 ，原審公訴人亦當庭更正犯罪事實及適用法條（見原審卷第 24頁背面、第40頁），本院審理結果亦認係犯刑法第271條 第1項之殺人既遂罪，且因其罪名同為「殺人」，原係適用 同一法條，僅行為態樣有既遂、未遂之分，不發生變更起訴 法條之問題，本件自毋庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官 起訴之法條（參照最高法院72年度台上字第4800號、87年度 台上字第3234號判決意旨），併此敘明。被告於實施上開殺 人行為時，雖持刀朝被害人曹紅英刺殺數刀，惟其多次行為 係於密接之時間及地點，而侵害同一之生命法益，各次持刀 刺殺行為之獨立性極為薄弱，屬於同一殺人之目的，依一般 社會通常觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上 ，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯，並為包括之一罪。
㈢檢察官移送併案部分，其犯罪事實與本案起訴犯罪事實相同， 核為同一案件，本院自得併予審究。
三、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，有罪科刑之判決，應在所適用處斷之該實體法，於最高刑 度與最低刑度之法定本刑間，為刑之量定，否則即屬違背實 體法則之判決違背法令。按刑法第33條第3款規定：「有期 徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未 滿，或加至二十年。」，本件原判決認定被告犯刑法第271 條第1項殺人罪，而被告所犯之殺人罪，法定刑為「處死刑 、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，故如無加重或減輕原因 時，如判處有期徒刑，應在十年以上，十五年以下之範圍內 自由裁量，方為合法。本件原判決並無任何加重或減輕之原 因，竟判處被告有期徒刑十六年，其刑之量定顯然逾越法定 刑度範圍，而屬違背實體法則，適用法則自有違誤。被告上 訴意旨否認有殺人之犯意，並指稱原審量刑過重云云，雖無 可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由 本院將原判予以撤銷改判。爰審酌被告之智識程度，被告犯 罪之動機係因與被害人曹紅英無法達成離婚協議，被告之前 曾因家庭暴力案件，經原審法院核發保護令，仍不知警惕，
不思以正當方式解決婚姻問題，因離婚之條件未能談成即殺 害被害人曹紅英，前往協商之前即購買扣案之小白菜刀預謀 殺人，並在公共場所公然行兇，惡性非輕，影響社會治安甚 鉅，且所侵害者係他人之生命法益，為個人法益中之最重要 者，犯罪所生損害難謂輕微，並造成被害人曹紅英家屬無可 彌補之遺憾，迄今復未能與被害人曹紅英家屬達成和解並賠 償損害，又被告雖於原審坦承犯行，惟於本院審理時避重就 輕，未全然坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑14年，以資 懲儆。扣案之小白菜刀1把，係被告所有，供本件殺人犯罪 所用之物，業經被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款 併予宣告沒收；另扣案被告行兇時所穿著之衣褲及鞋子，雖 均係被告所有犯本罪時所穿著之衣物，然衡情以觀，扣案之 衣褲及鞋子乃係供人日常生活所穿著，非供被告掩飾面目， 以避免他人發覺犯行之物品，尚難認係供被告犯本罪所用之 物，且亦非違禁物，均不另為沒收之諭知。
四、被告之選任辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減被告刑度 云云（見本院卷第12、13頁）。惟按量刑固屬法院自由裁量 之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之 ，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 ；至於被告無前科、家境貧困、坦白犯行、犯罪所得低微， 生長歷程堪憫等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減刑之理由（參照最高法院51年台上字第899號 判例、94年度台上字第9號判決）。查，被告僅因與被害人 曹紅英無法達成離婚協議，竟萌生殺人犯意，並持小白菜刀 猛刺被害人曹紅英多刀，審酌被告之行為，手段兇殘，亦對 社會秩序危害甚深，被告上開犯行，衡情難認有何等足以引 起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，爰不依刑法第 59條酌減其刑。至於被告犯後於警詢、偵訊及原審固坦承犯 行，惟此僅可供法院審酌被告於法定刑度內量刑之事項而已 ，況本院於為刑之量定時，已依上揭科刑標準之規定，就被 告犯罪之方法、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，予以綜 合考量，量處適當之法定刑，自不得據為援引刑法第59條酌 量減輕之理由。被告之選任辯護人請求援引刑法第59條之規 定減輕其刑，亦無可採，併此敘明。
五、適用法律依據：
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
㈡刑法第271條第1項、第38條第1項第2款。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。