臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第214號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現因另案於臺灣嘉義監獄執行中
選任辯護人 王素玲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院九十六年度訴字第八二三號中華民國九十七年十二月十一日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字
第四七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，販賣第一級毒品所得財物新台幣參萬肆仟元及數位相機壹台亦均沒收。新台幣參萬肆仟元部分，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；數位相機壹台如不能沒收時，應追徵其價額。
事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）九十二年間，因犯竊盜罪經臺灣 南投地方法院判處有期徒刑一年確定，同年間復因犯搶奪罪 經本院判處有期徒刑一年二月確定，另又因犯施用第一級毒 品罪經本院判處有期徒刑九月確定；甲○○因犯上開三罪被 判處之有期徒刑因合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執 行刑為有期徒刑二年九月確定。甲○○在入監執行後，已於 九十五年一月二十七日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束 ，需至同年五月二十四日才縮刑假釋期滿，但因甲○○在假 釋期間又有犯罪，其假釋已被撤銷，現正在執行殘刑及其因 另犯他罪而被法院判決確定之有期徒刑（本案不構成累犯） 。
二、詎甲○○在上開日期假釋出監之後，猶不知警惕，明知海洛 因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之概括犯意，在九十五年三至六月間，或以海洛因每 錢新台幣（下同）二萬元之價格向李文長（所涉販賣第一級 毒品罪，經本院九十六年度上訴字第一九二七號刑事判決判 處有期徒刑十二年，尚未確定）購入數量不詳之第一級毒品 海洛因，或以半錢一萬五千元之價格向蘇檢洲（由檢察官另 案偵辦）購入數量不詳之第一級毒品海洛因，之後甲○○即 以其所有門號為0000000000號之行動電話作為販 賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後在附表編號一至十所
示之時間、地點，各以附表編號一至十所示之價格及販售方 式，連續十八次販賣第一級毒品海洛因分別給曾均憶、遲惠 民、林健全及劉秋雲等人施用；十八次販賣第一級毒品海洛 因之所得共計三萬四千元及數位相機一台（抵付一千元之第 一級毒品海洛因）。
三、嗣因警方依據實施通訊監察所得資料，已知甲○○之犯情， 乃於九十五年九月二十四日十七時四十五分許，到南投縣南 投市○○路一一五巷一一號即甲○○之住處拘提甲○○，並 當場扣得其所有並供販賣第一級毒品海洛因所用之0000 000000號行動電話一支（威寶手機、含ＳＩＭ卡一枚 ）。
四、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意；此於同法第一百五十九條之五亦有 明文規定。經查，本案證人曾均憶、遲惠民、林健全及劉秋 雲等人於司法警察調查時所為之陳述，固均係審判外之言詞 陳述，惟本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）及其 辯護人於本院準備程序期日均表示同意將上開審判外之陳述 作為證據，且迄至本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭議 上開證據之證據能力。本院審酌上開證人之筆錄，均在自由 意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，認依刑事訴訟 法第一百五十九條之五之規定，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；此於刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被
告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。故被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。經查本案證人曾均憶、林健全於臺灣南投 地方法院檢察署檢察官訊問時，向檢察官所為有關被告販賣 毒品之情節等證述內容，與監聽之內容大致相同，本案被告 及其辯護人亦未主張上開證據有何「顯有不可信之情況」， 本院亦查無此情形，上開證人於檢察官訊問時所為之證詞並 與本案被告犯罪之待證事實相關，依據刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項之規定，亦堪認定具有證據能力。三、又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關 係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院九十三 年度台上字第六五一○號刑事判決參照）。而就本件監聽譯 文，被告及其選任辯護人於本院行準備程序時均表示同意作 為證據，且於本院言詞辯論終結前就該部分之證據能力未表 異議，則本件通訊監察譯文自亦得作為證據。
貳、事實認定部分
一、本案被告對其確有上開販賣第一級毒品給曾均憶、林健全、 遲惠民、劉秋雲等人施用之犯罪事實，已於原審法院及本院 審理時，均坦白承認。證人曾均憶、林健全、遲惠民、劉秋 雲等人亦於司法警察調查時，其中證人曾均憶、林健全並再 於檢察官偵訊時，分別陳證其等確有向被告購買第一級毒品 海洛因施用之情明確。此外，並有被告所有並供其上開犯罪 使用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡 一枚）扣案、及其通訊監察譯文附卷可資佐證。足證被告確 有先後販賣第一級毒品海洛因給證人曾均憶、林健全、遲惠 民、劉秋雲等人施用之犯行無誤。
二、至就被告販賣第一級毒品海洛因給證人曾均憶、林健全、遲 惠民、劉秋雲等人之犯罪時、地及交易次數、金額等部分， 雖部分證人就其向被告購買海洛因之次數、金額等事項，於 警、偵訊之證詞內容有異。惟上開證人因長期間施用毒品， 且毒品來源不一，兼以其等在購買毒品時，衡情亦不可能刻 意記憶每一次交易之細節以備日後證述，且其等在警、偵訊 證述之時間，距購買日期亦有相當期日，則其等之證詞內容 縱有部分差異，亦不影響其等證言之可信度。茲審酌上開證 人之證詞、卷附之通訊監察譯文、及被告之供述，認定被告 販賣第一級毒品海洛因給證人曾均憶、林健全、遲惠民、劉 秋雲等人施用之犯罪事實如下：
（一）證人曾均憶（綽號黑人）於九十五年九月十三日經司法警 察到其執行施用毒品案件刑罰之臺灣雲林監獄第二分監調 查時，已有陳述：「（你前施用何種毒品？）一級毒品」 、「（一級毒品都向何人購買）向一位綽號永智的購買」 、「以電話聯絡，撥打0000－000000號」、「 以電話聯絡確定金額、交易地點、時間後，我過去指定地 點交易」、「（交易地點）在永智家附近營盤國小的７便 利商店外交易」、「於今年九十五年三－四月間開始向永 智購買毒品」、「（共購買）大約六－七次左右。都新台 幣一千－二千元不等」、「（向永智購買６－７次毒品為 ）一級毒品海洛因，都有交易成功」、「每次都甲○○本 人交毒品給我」、「（最後一次向甲○○購買毒品是在） 九十五年五月初左右，在甲○○家附近７便利商店前」、 「（該最後一次）購二千元，是現金交易的」、「有一次 （以數位相機向甲○○換購毒品）」、「（該數位相機） 在甲○○那裡，換購一千元的毒品量」、「我以０９１７ 的電話撥打甲○○0000－000000號電話購買毒 品」等語（見警卷十一至十四頁）；嗣在檢察官偵訊時， 證人曾均憶亦再證述：「（是否有向甲○○購買過毒品？ ）有」、「（前後向他買過幾次？）不記得了，但至少五 次以上」、「（是否從九十五年三、四月間開始向他買毒 品）是」、「（每次買多少？）約一、二千元」、「（買 ）海洛因」、「都是在甲○○家附近的營盤國小（交易） 」、「（都打他那支電話）０９１３的那支」、「（最後 一次向他買是何時？）約九十五年四、五月時，我不記得 了」、「（警訊筆錄內容）實在」等情（見四七一五號偵 卷第六五、六六頁）。而被告於原審法院準備程序供承曾 均憶確有以數位相機向其換取（交易）一千元之毒品海洛 因（見原審卷宗第一一三頁）、及「（對檢察官起訴的事 實，是否承認犯罪？）承認犯罪，．．．曾均憶的部分賣 一千元海洛因的次數有五次，賣二千元海洛因的次數有一 次」等情（見原審卷宗第一四九頁）；嗣在原審法院及本 院審理時，其就此部分犯行亦為認罪之供述。依據證人曾 均憶之上開證述，除被告所承認之六次之外，被告是否另 又有一次販賣第一級毒品海洛因給其施用，其既亦不能確 定；則本院自屬無從認定被告另又有此次販賣第一級毒品 海洛因給證人曾均憶施用之犯行。審酌證人曾均憶之上開 證詞及被告在原審法院及本院審理期間所為之供述，堪認 被告應有附表編號一所示販賣第一級毒品海洛因給證人曾 均憶施用之犯行。
（二）證人遲惠民（綽號惠民）於九十五年十月五日經司法警察 到其執行施用毒品案件刑罰之臺灣南投看守所調查時，已 有陳述：「之前（施用的毒品）太久了，有的忘記向何人 購買，但於九十五年五、六月份我的毒品來源係向甲○○ 購買供己施用」、「（你向甲○○購買毒品時如何聯絡？ ）我都是用自宅附近不特定公共電話撥打甲○○持用之行 動電話0000－000000號，經取得購買海洛因毒 品犯意聯絡，再約定購買數量、金額及交易地點，均用該 方式向甲○○購買海洛因毒品供己施用，都是甲○○本人 接聽及對話」、「（自九十五年五月初至六月底）這段期 間共向甲○○購買四次海洛因毒品，確定那一天我無法記 得，三次購買一千元一小包【二次施打用量】，一次購買 二千元一小包【四次施打用量】，這四次也都是我用不特 定公用電話撥打他持用的手機0000－000000號 ，經取得聯絡他有毒品再去向他購買，都是在南投市營南 里堤防岸旁的防汎道路【南投市○○路南崗大橋下】」、 「（警方根據0000－000000號通聯紀錄中得知 ：九十五年六月十六日十八時○分○秒起，你持0000 －000000號行動電話撥打甲○○持用0000－0 00000行動電話，內容說要過去找你，用意為何？） 0000－000000號行動電話是我向朋友借用的， 這次我是向甲○○購買一千元海洛因毒品一小包【二次施 打用量】，這次有是直接去他家附近防岸旁防汎道路」等 語。嗣於九十六年四月二十六日在檢察官偵訊時，證人遲 惠民則證稱：「有（施用毒品），用海洛因」、「（你直 接向甲○○買的有幾次？）只有一次」、「（為何你在警 訊筆錄中所說有四次？）時間太久，我不記得了」、「（ 你前後總共向甲○○買過海洛因幾次？）一、兩次」、「 一次都是一、兩千元」、「（多）用公用電話打他的０９ １３的手機」、「都（約）在橋下（交易）」、「是（南 崗大橋）」、「（你為何就買的次數及金額，與之前警訊 筆錄記載不同？）因為時間太久，我不太記得」、「（你 在九十五年十月五日在南投看守所製作的警訊筆錄所述是 否實話？）實話）」之情（見四七一五號偵卷第三九、四 ○頁）。依據證人遲惠民之上開證述情形，其在檢察官偵 訊時，因為距案發時間將近一年，故就購買之次數等情節 ，已有記憶不清晰之情事，而其警訊陳述內容則為真實。 如再審酌被告於原審法院準備程序所陳述：「遲惠民部分 ，賣給他一千元海洛因的次數有三次，賣二千元海洛因次 數有一次，賣一千元海洛因的部分有一次就是九十五年六
月十六日那次」等語（原審法卷第一四九頁），及其在原 審法院及本院審理時所為之犯罪自白，亦堪認定被告應有 附表編號二所示販賣第一級毒品海洛因給證人遲惠民施用 之犯行。
（三）證人林健全於九十五年十月四日在司法警察調查時，及於 同年五月二十一日經檢察官偵訊時，均已陳證：伊有向甲 ○○購買毒品海洛因一次，在他家交易，就是九十五年六 月十二日以電話0000000000向他購買海洛因的 那一次等語（見警卷第二八至三一頁，四七一五號偵卷第 六○、六一頁）。而證人林健全確有於九十五年六月十二 日四時三十四分許，以門號0000000000號行動 電話，撥打被告持用之門號0000000000號行動 電話，其內容略以：「Ａ（代表被告）：喂喂，誰？Ｂ： 阿全啦，你在睡嗎？Ａ：嗯。Ｂ（代表林健全）：你在台 中或南投？Ａ：南投。Ｂ：２０００可以嗎？Ａ：好阿。 Ｂ：你在家嗎？Ａ：嗯。Ｂ：我等一下過去。Ａ：我的東 西可以啦。Ｂ：我知道。Ａ：要不要？Ｂ：我看看。Ａ： 那我要關機。Ｂ我最久１０分鐘打電話給你。Ａ：好啦」 等語，此情亦有上開通訊監察譯文附卷可參（見警卷第三 四頁），核與證人林健全之上開證述內容相符。此外，被 告於原審及本院審理時，亦均坦承伊確有此部分販賣第一 級毒品海洛因給證人林健全施用之犯罪情事。依據上開證 據，足認被告確有附表編號三所示販賣海洛因給證人林健 全之犯行。
（四）證人劉秋雲於九十五年九月十三日在司法警察調查時，雖 然陳述：「我從今年九十五年五月份開始施用一級毒品海 洛因，我從台中縣搬到南投縣草屯居住先向張文上（綽號 阿寶）的兄嫂購買一級毒品海洛因．．．，後來再向甲○ ○購買一級毒品海洛因，甲○○聯絡行動電話為0000 000000，購買大約十次左右．．．」、「「我不知 道他（指甲○○）毒品來源，我只知道他在南投草屯地區 販毒維生，我自九十五年五月中旬至六月中旬向他購買十 次左右，分別二次購買六千元（大約一公克約十次施打用 量），另有一次購買二千元（約四次施打用量）、其他都 購買一千元（約二次施打量），大部分都是我持0000 000000電話撥打甲○○持用之行動電話00000 00000，經聯繫後每次約在他的現住地（南投市○○ 路一一五巷十一號旁空地現金交易，（有時甲○○缺錢時 會主動打電話給我，問我要不要購買毒品）」等語（見警 卷第三七至四○頁）；繼又於九十五年十月九日在司法警
察調查時，陳稱：「我都是用手機0000000000 號行動電話撥打甲○○持用之行動電話00000000 00號，經取得購買海洛因毒品犯意聯絡，再約定購買數 量、金額及交易地點，均用該方式向甲○○購買海洛因毒 品供己施用，都是甲○○本人接聽及對話」、「九十五年 五月底至六月中旬左右，這段期間共向甲○○購買約十次 海洛因毒品，確定那一天我無法記得，每次購買五百元一 小包（一次施打用量）至一千元一小包（二次施打用量） ，這十次也都是我持用0000000000號行動電話 撥打他持用的手機0000000000號，經取得聯絡 他有毒品時再去向他購買，都是在他家右後方鐵皮屋前停 車場交易，以一手交錢一手交貨（海洛因毒品）方式完成 交易」之情（見警卷第四五頁）。惟其所證稱之購買次數 ，既係「大約十次左右」，自非確定為十次。另被告雖在 原審準備程序供稱：「劉秋雲的部分，我跟他交易的次數 約十次左右」等語（見原審卷宗第一一三頁），但此亦係 販賣次數之大約盤估，並非確定為十次（被告嗣在原審法 院及本院審理期日，仍自白犯罪部分，僅有附表編號四至 編號十）。依據證人劉秋雲之證詞，其與被告實際交易毒 品海洛因之前，二人既會先以電話聯繫，而被告所持用之 上開行動電話亦有經警實施通訊監察，則被告在上開期間 販賣第一級毒品海洛因給證人劉秋雲之時間與次數，自仍 應以通訊監察資料佐證，本院茲認定如下：
（１）九十五年六月七日十九時七分許起，至同日二十二時十九 分許，上開二門號之行動電話共有四次通話，其內容略以 ：「Ａ：我是說晚上你要嗎？Ｂ：晚上喔。Ａ：嗯。Ｂ： 要吧！Ａ：好」、「Ａ：你要拿多少？Ｂ：１阿。Ａ：１ 喔？Ｂ：還是你要拿過來？Ａ：沒啦；你人在那兒？Ｂ： 在虎山路阿。Ａ：喔免阿；你再過來拿？Ｂ：好啦」、「 Ａ：喂。Ｂ：到了？Ａ：好。」等語（見警卷第四九頁） 。而證人劉秋雲於九十五年十月九日司法警察調查時，已 就此部分陳證：「（上開譯文中所稱）１是指海洛因數量 一千元，是當天我要日前向他購買毒品金額，數量一小包 （二次施打用量），這次是在他家後方停車場內完成毒品 交易」之情（見警卷第四六頁）。則被告應有於九十五年 六月七日二十二時十九分之後之某時，在被告住處後方之 停車場內，將一小包（二次施打用量）海洛因交給證人劉 秋雲，並向證人劉秋雲收取一千元之買賣價金（即附表編 號四之犯行），此情應堪認定。
（２）九十五年六月九日九時三十七分許，同日九時四十九分許
，上開二門號之行動電話有二次通話，其內容略以：「Ｂ 喂。Ａ：喂。Ｂ：你先用５００給我好不好」、「Ａ：喂 。Ｂ：我到了」等語；同日十四時四分許，二人再次通話 ，內容為：「Ａ：好、我要下去了。Ａ：喂。Ｂ：拿５０ ０。Ａ：嗯」等語（見警卷第四九、五○頁）。而證人劉 秋雲於九十五年十月九日司法警察調查時，已就此部分陳 證：「係當天分別於早上向他購買五百元海洛因一小包（ 一次施打用量）及下午向他購買五百元海洛因毒品的意思 ，這二次也是在他家後方停車場內完成毒品交易」之情（ 見警卷第四六頁）。則被告於九十五年六月九日九時四十 九分許後之某時、同日十四時四分許後之某時，應有在被 告住處後方之停車場內，先後二次均將一小包（一次施打 用量）海洛因交給證人劉秋雲，並均各向證人劉秋雲收取 五百元之買賣價金（即附表編號五、六之犯行），此情應 堪認定。
（３）九十五年六月十日十一時六分許，至同日十六時十六分許 ，上開二門號之行動電話有七次通話，其內容略以：「Ａ ：你要拿多少。Ｂ：半半。Ａ：半半；你有２０００元借 給我嗎。Ｂ：嗯好啦，我的錢先給你。Ａ：我等下過去拿 。Ｂ：好啦」、「Ａ：喂。Ｂ：你不來拿？（借２０００ ）Ａ：還好他還沒打電話給我。Ｂ：好啦；你要過來打電 話給我」、「Ｂ：喂。Ａ：阿妹仔。Ｂ：罕。Ａ：你那兒 都沒東西。Ｂ：我這裡都沒了，你那兒沒有嗎。Ａ：我沒 有嗎。．．．Ａ：卡晚我送過去給你。．．．Ａ：我晚一 點再送過去給你。Ｂ：那我死了，下午我休息時怎麼辦， 現在起癮了」、「Ａ：我到家了你來；不然我不知道路？ Ｂ：好啦」；「Ｂ：喂快點，我到了。Ａ：喔，走進來阿 」等語（上開警卷第五○、五一頁）。而證人劉秋雲於九 十五年十月九日司法警察調查時，已就此部分陳證：「當 天向他購買海洛因毒品一千元，數量一小包（二次施打用 量，這次是直接到他家樓上購買」之情（見警卷第四六頁 ）。則被告於九十五年六月十日十六時十六分許後之某時 ，應有在被告住處，將一小包（二次施打用量）海洛因交 給證人劉秋雲，並向證人劉秋雲收取一千元之買賣價金（ 即附表編號七之犯行），此情應堪認定。
（４）九十五年六月十二日十一時五十七分許、同日十七時三十 二分許、同日二十時二十九分許，上開二門號之行動電話 有下列通話，其內容略以：「Ａ：阿，你今天還要嗎？Ｂ ：當然一定要，你要上台中？Ａ：嗯，你那兒多少錢？Ｂ 剩沒有幾千阿。Ａ：沒關係，剩沒幾千。．．．Ｂ：你何
時要去市內（台中）。Ａ：等你２點拿有，我再上去阿。 Ｂ：喔好啦；一樣６０００元。Ａ：好啦。Ｂ：你要用卡 好的給我」、「Ａ：喂我用好要坐車下去了，我會拿去店 給你；你幾點下班？．．．Ｂ：你用好就你拿來店給我。 Ａ：好啦。」、「Ａ：喂。Ｂ：很慢呢。Ａ：我再３０秒 。Ｂ：３０秒到。Ａ：嗯。Ｂ：那天；那兒嗎。Ａ：嗯」 等語（見警卷第五一、五二頁)。而證人劉秋雲於九十五 年十月九日司法警察調查時，已就此部分陳證：「當天係 向甲○○購買六千元海洛因一小包（這次質不好，僅七次 施打用量），這次也是在他家後方停車場內完成毒品交易 」之情（見警卷第四七頁）。惟依據上開通訊監察譯文內 容及基地台位置，顯示當天之交易應係由被告將毒品海洛 因送至證人劉秋雲位於南投縣草屯鎮○○路○段附近之上 班處所。依據上開證據被告於九十五年六月十二日二十時 二十九分許後之某時，應有將一包（七次施打用量）海洛 因送至劉秋雲在南投縣草屯鎮○○路○段附近之上班處所 交給證人劉秋雲，並向證人劉秋雲收取六千元之買賣價金 （即附表編號八之犯行），此情應堪認定。
（５）九十五年六月十五日十四時四十三分許、同日十五時十一 分許、同日十五時二十五分許、同日十六時一分許，上開 二門號之行動電話有下列通話，其內容略以：「Ａ：喂。 Ｂ：阿電話怎麼都沒接。Ａ：我上台中。Ｂ：喔上台中就 好。Ａ：怎麼了。Ｂ：沒啦，我要那個阿。Ａ：喔，我等 下下去。Ｂ：喔，好啦」、「Ｂ：喂你到哪兒了。Ａ：我 在中投了。Ｂ：我要死了，你那裡到我這裡要多久？Ａ： 再十分鐘。．．．Ｂ：好拉，卡緊，同（剛）款啦；同（ 剛）款啦。Ａ：半半嗎（６０００）？Ｂ：嗯」、「Ａ： 阿妹仔。Ｂ：嗯。Ａ：你在上班嗎。Ｂ：我人在甘苦怎麼 上班。Ａ：阿你人在哪兒。Ｂ：在你家附近，剛去拿錢拿 掉而已，在你們學校附近等你回來。Ａ：阿，你再等一下 啦。Ｂ：要多久？Ａ：再十幾分鐘。．．．Ａ：我等下到 家再打電話給你」、「Ａ：好啦。Ｂ：我在樓下。Ａ：好 啦」等語（見警卷第五三、五四頁）。而證人劉秋雲於九 十五年十月九日司法警察調查時，已就此部分陳證：「當 天係向甲○○購買六千元海洛因一小包（這次質不好，僅 七次施打用量），這次也是在他家後方停車場內完成毒品 交易」之情（見警卷第四七頁）。則被告於九十五年六月 十五日十六時一分許後之某時，應有在被告住處後方停車 場，將一包（七次施打用量）海洛因交給證人劉秋雲，並 向證人劉秋雲收取六千元之買賣價金（即附表編號九之犯
行），此情應堪認定。
（６）九十五年六月十八日十七時四十一分許，上開二門號之行 動電話有下列通話，其內容略以：「Ｂ：阿一半多少。Ａ ：什麼一半。Ｂ：半錢呢。Ａ：半錢一萬二。Ｂ：一萬二 ．．．，Ｂ：我明天才能拿到錢，不然先拿半半就好。Ａ ：你拿半半。Ｂ：不過還是明天才能給你錢喔．．．Ｂ： 好阿你要拿好一點給我喔」（見警卷第五六頁）。而證人 劉秋雲於九十五年十月九日司法警察調查時，已就此部分 陳證：「當天係向甲○○購買六千元海洛因一小包（這次 質不好，僅七次施打用量），這次也是在他家後方停車場 內完成毒品交易」之情（見警卷第四七頁）。則被告於九 十五年六月十八日十七時四十一分許後之某時，應有在被 告住處後方停車場，將一包（七次施打用量）海洛因交給 證人劉秋雲，並向證人劉秋雲收取六千元之買賣價金（即 附表編號十之犯行），此情應堪認定。
三、按販賣毒品海洛因之刑罰至重，而我國政府一再宣示反毒決 心，並嚴加追緝施用、販賣毒品海洛因等行為，此為國人所 共知。本案被告在案發之前，除曾因施用毒品被移送觀察勒 戒及戒治之外，復曾因施用毒品而被法院判處有期徒刑之刑 罰，此情有其前科資料在卷可稽；則被告對於販賣毒品海洛 因之處罰至重，自難推稱不知。而本案被告與上開證人均僅 係朋友關係，非屬至親，衡情被告當無可能甘冒重典，多次 購入價格不菲之毒品海洛因，並費時費事轉售上開證人而不 冀求任何買賣價差之利得。如再依據被告於原審法院審理期 間，所坦認：其係分別以每錢二萬元或半錢一萬五千元之價 格購入純度不同之海洛因，買半錢的海洛因有時會摻葡萄糖 ，約可分裝成二十包左右，買每錢二萬元的海洛因就不摻葡 萄糖，約分裝成二十餘包，一包都賣一千元，主要是賺取毒 品來供己施用等情（見原審法院卷第一一三、二一七頁）， 顯然被告販賣第一級毒品海洛因予上開證人，均有買賣價差 之獲利，此情至為明確，足證被告確具有營利之意圖而為本 案上開犯行無疑。復有臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（ 警卷第七四至八○頁）、臺灣南投地方法院九十五年度訴字 第七四六號刑事判決（被告為遲惠民，見原審卷第二八至三 ○頁）、臺灣南投地方法院九十五年度訴字第一九八、四四 一號刑事判決（被告為曾鈞憶，見原審卷第四五至五○頁） 、臺灣南投地方法院九十五年度訴字第二二七三號刑事判決 、本院九十六年度上訴字第五一三號刑事判決（被告為林建 全，見原審卷第五九至六四頁）、南投縣政府警察局刑警大
隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名（劉秋雲）對照表、尿液藥 物檢驗報告（原審卷宗第七一、七二頁）、和信電訊股份有 限公司函覆0000000000手機門號申請人基本資料 （原審卷宗第九九頁）在卷可稽，綜上所述，本案被告之犯 罪事證明確，被告上開多次販賣第一級毒品海洛因之犯行均 堪認定，應依法論科。
叁、論罪部分
一、經查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公佈，於 九十五年七月一日起施行，其中與本案有關部分之第二條、 第五十六條、第六十四條、第六十五條均業已修正。按「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此於修正後 刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定 ，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更， 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年 度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本案新舊法比較結果， 說明如下：
（一）按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重 其刑至二分之一」，修正前刑法第五十六條定有明文，此 條文經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。從而， 被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起 ，已不再成立連續犯得論以一罪，而應依具體行為之性質 論罪。本案被告於新法施行之前所為多次販賣海洛因犯行 ，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要 件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯 ，如依據修正前刑法第五十六條之規定，應論以一罪，雖 得加重其刑至二分之一，但如與依據新法，其上開多次販 賣第一級毒品罪之犯行，應依行為次數個別論罪並合併處 罰相互比較，現行刑法之規定顯無對被告較為有利之情形 。
（二）被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第六十四 條第二項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年 以上十二年以下有期徒刑」，修正後刑法第六十四條第二 項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑」；又關於無期徒刑
之減輕規定，修正前刑法第六十五條第二項係規定「無期 徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第六十 五條第二項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五 年以上有期徒刑」，比較上開新、舊法適用結果，自以適 用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之減 刑規定對被告較有利。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、 從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行 為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告非法持有進而分 別販賣第一級毒品海洛因給證人曾均憶、遲惠民、林健全及 劉秋雲等人施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告為供販賣第一級毒品 海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣 第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，此部分應不另論罪。 又本案被告上開多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪 時間緊接，所犯亦係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意 反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論 以一罪，並加重其刑（被告販賣第一級毒品之法定本刑為死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘刑罰部分加 重其刑）。又毒品危害防制條例第四條第一項規定：「販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。 而本案被告販賣第一級毒品之犯行雖經本院認定共有十八次 ，惟所得計新台幣三萬四千元及數位相機一台，其販賣所得 非鉅，犯罪情節當非與大盤毒梟等同，倘依毒品危害防制條 例第四條第一項之規定，就被告所犯連續販賣第一級毒品海 洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，有法 重情輕之情，是本案被告犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依 刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。其刑罰之加重與減 輕，並依法先加後減之，且適用修正前刑法第六十五條第二 項規定減輕其刑。
三、再毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採
義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用 之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定 沒收，法院無審酌之餘地（最高法院九十三年度臺上字第一 三六○號、第一三六五號判決意旨參見）。經查：（一）本案被告用於本案犯罪之0000000000號行動電 話（威寶手機）一支（含ＳＩＭ卡一枚，又此ＳＩＭ卡於 和信電訊股份有限公司交付給被告時，即由申請人即本案 被告取得所有權，有卷附該公司函文一張可證），均係被 告所有並供本案販賣第一級毒品海洛因聯絡之用，此情業 經被告供承在卷。經警查扣之上開0000000000 號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）自應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定，宣告沒收（因已經警查扣， 故此部分並無不能沒收之問題）。
（二）本案被告販賣第一級毒品所得財物共計有三萬四千元及數 位相機一台，亦均應依據毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定宣告沒收。因此部分販賣第一級毒品所得財物並 未扣案，依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定， 其中之三萬四千元全部或一部不能沒收時，應以其財產抵 償之，另數位相機一台如不能沒收時，應追徵其價額。