臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第58號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 張豐守 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制案件，不服臺灣彰化地方法院97
年度訴字第2220號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5462號），提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「阿坤」、「坤兄」）前於民國83年間，因違 反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3492號判處 有期徒刑3年2月確定，又於84年間，因違反肅清煙毒條例案 件，經本院以85年度上訴字第275號分別判處有期徒刑2年1 月、3月，應執行有期徒刑2年2月確定，上開案件經入監接 續執行後，於86年4月30日縮短刑期假釋出監付保護管束， 嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3年3月4日，並與其 於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院確定判決 判處之有期徒刑2年8月接續執行，於94年5月31日縮短刑期 執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販 賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持 用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品海洛因之聯絡 工具，而以附表一所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 丁○○、戊○○2人（其販賣之時間、地點、方式及金額詳 如附表一所示）。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮 彰化縣警察局刑警大隊偵辦，並聲請法院核准就乙○○所持 用之0000000000號行動電話進行通訊監察後，為警於97年6 月6日7時50許，持法院核發之搜索票，至乙○○位於臺中市 ○區○○路2之138號7樓之16居處執行搜索，並扣得第一級 毒品海洛因6包（合計淨重5.7公克）及乙○○所有供販賣第 一級毒品所用之糖粉1包、研磨器1個、磅秤1個、夾鏈袋1包 及內含門號0000000000號SIM卡之LG廠牌行動電話1支（序號 ：00000000000000000 ）等物，而循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，仍得承認其有證據能力。經查本案 證人丁○○、戊○○於警詢中及原審審理時以證人身分之供 述有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於司法警察調查中 所為之陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，因此所為之證述較為 具體明確，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實 之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明 ，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情 況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其等於警詢中之證言 自有證據能力，合先敘明。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致 有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。經查本案 證人丁○○、戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結 ，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何 不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則上開證 人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為
之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意 旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯 文，其內容係有關被告乙○○使用0000000000號行動電話與 證人丁○○、戊○○討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進 行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人 於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有 關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監 察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保 障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊 監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或 光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具 證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據 方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得 之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查 ，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。 而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作 ，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字 第4665號判決意旨參照）。查本件警察執行通訊監察，而由 本院所制作之監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於 本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法
踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上 開監聽譯文自有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：其係與證人丁○○合資後，向林萬寶購買毒品海洛因；證 人戊○○係將購毒款項交予綽號「鬍鬚」之人，由「鬍鬚」 與其一起合買，且伊於警詢時，已供出前手林萬寶，依法應 減輕其刑云云。
三、本院查：
㈠被告以其所持用0000-000000行動電話與證人丁○○所持用 之0000-000000行動電話分別於表列時間通話內容：┌───────┬───────┬────┬────┬───────────┐
│監察門號（A ）│通話門號（B ）│通話日期│通話時間│ 通話內容 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.09│17：56 │B：坤兄喔！ │
│ │ │ │ │A：怎樣？ │
│ │ │ │ │B：跟你麻煩一下，2天ㄝ│
│ │ │ │ │ ，好嗎？ │
│ │ │ │ │A：啊！ │
│ │ │ │ │B：跟你麻煩一下，2天ㄝ│
│ │ │ │ │ ，好嗎？ │
│ │ │ │ │A：喔！好啦好啦！ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.11│20：48 │B：坤哥！ │
│ │ │ │ │A：嗯！ │
│ │ │ │ │B：一天好嗎？ │
│ │ │ │ │A：好啦！ │
│ │ │ │ │B：你用卡好ㄟ，下午那 │
│ │ │ │ │ 個真壞ㄟ │
│ │ │ │ │A：好啦！ │
│ │ │ │ │B：好。我2分鐘到了。 │
│ │ │ │ │A：啊！好啦！ │
└───────┴───────┴────┴────┴───────────┘
㈡被告以其所持用0000-000000行動電話與證人戊○○所持用 之0000-000000行動電話分別於表列時間通話內容：┌───────┬───────┬────┬────┬───────────┐
│監察門號（A） │通話門號（B ）│通話日期│通話時間│ 通話內容 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.09│06：28 │B：喂！坤兄！ │
│ │ │ │ │A：嘿！ │
│ │ │ │ │B：我現在要拿1000元給 │
│ │ │ │ │ 你，你有方便嗎？ │
│ │ │ │ │A：誰啊？ │
│ │ │ │ │B：我跟鬍鬚 │
│ │ │ │ │A：喔！好啦！ │
│ │ │ │ │B：我到了再打給你，差 │
│ │ │ │ │ 不多10分鐘。 │
│ │ │ │ │A：好啦！ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.09│06：34 │A：喂！ │
│ │ │ │ │B：坤兄啊！我到了！在 │
│ │ │ │ │ 轉角那邊。 │
│ │ │ │ │A：喔！好啦！ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.09│18：50 │B：坤兄！ │
│ │ │ │ │A：嘿！ │
│ │ │ │ │B：坤兄！我鬍鬚的朋友 │
│ │ │ │ │ ，我跟你商量一下。 │
│ │ │ │ │A：嘿！ │
│ │ │ │ │B：我是講我卡不方便， │
│ │ │ │ │ 我一支手機放你那， │
│ │ │ │ │ 先跟你借1000啦！ │
│ │ │ │ │A：怎樣？ │
│ │ │ │ │B：我講我今天卡不方便 │
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │A：嘿！ │
│ │ │ │ │B：我跟你商量，我一支 │
│ │ │ │ │ 手機放你那。 │
│ │ │ │ │A：什麼手機？ │
│ │ │ │ │B：NOKIA。 │
│ │ │ │ │A：等一下，我先下來， │
│ │ │ │ │ 看怎樣我在打給你。 │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.09│19：11 │B：坤兄！ │
│ │ │ │ │A：誰？ │
│ │ │ │ │B：鬍鬚的朋友。 │
│ │ │ │ │A：嘿！怎樣？那個不要 │
│ │ │ │ │ ，拿那個有的沒有的 │
│ │ │ │ │B：坤兄！商量一下，一 │
│ │ │ │ │ 次方便，明天就有錢 │
│ │ │ │ │ 了，有辦法方便嗎？ │
│ │ │ │ │A：不是讓你欠一次了， │
│ │ │ │ │ 又不是沒讓你欠。 │
│ │ │ │ │B：大仔！那次是鬍鬚啦 │
│ │ │ │ │ ！坤兄！下次不會這 │
│ │ │ │ │ 樣，盡量不會這樣。 │
│ │ │ │ │A：你就拿少一點，你看 │
│ │ │ │ │ 有多少拿多少。 │
│ │ │ │ │B：我現在真的不方便， │
│ │ │ │ │ 明天中午過後就有了 │
│ │ │ │ │A：那你明天中午在那個 │
│ │ │ │ │ 就好了 │
│ │ │ │ │B：晚上要去工作，沒有 │
│ │ │ │ │ ..沒有就沒辦法去。 │
│ │ │ │ │A：不是沒讓你方便過。 │
│ │ │ │ │B：大仔，我坦白跟你說 │
│ │ │ │ │ ，鬍鬚的我是有心要 │
│ │ │ │ │ 幫他還，啊我這兩天 │
│ │ │ │ │ 剛剛好，我要10號領 │
│ │ │ │ │ 錢才可以。 │
│ │ │ │ │A：電話中不要講這麼多 │
│ │ │ │ │ ，你盡量去籌啦！ │
│ │ │ │ │B：坤兄！我等一下要上 │
│ │ │ │ │ 班。 │
│ │ │ │ │A：這樣我就沒辦法了。 │
│ │ │ │ │B：一次就好啦！ │
│ │ │ │ │A：你盡量去籌啦！電話 │
│ │ │ │ │ 中不要講這麼多。 │
│ │ │ │ │B：好啦！坤兄！ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.09│19：44 │B：坤兄！我借到了，我 │
│ │ │ │ │ 現在拿去還你，一張 │
│ │ │ │ │A：好啦！ │
│ │ │ │ │B：我3、5分鐘就到了， │
│ │ │ │ │ 我到了在打給你。 │
│ │ │ │ │A：好啦好啦！ │
├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤
│0000-000000 │0000-000000 │97.04.12│09：04 │B：坤兄！我等一下拿 │
│ │ │ │ │ 1500去給你喔！ │
│ │ │ │ │A：好。 │
│ │ │ │ │B：10分鐘到，我在打電 │
│ │ │ │ │ 話給你。 │
│ │ │ │ │A：好！ │
│ │ │ │ │B：再見。 │
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㈢被告於原審法院97年6月6日聲請羈押之訊問時，供稱：伊自 96年12月開始使用0000-000000行動電話等語及被告於原審 法院97年7月30日行準備程序時供稱：「（問：對0000- 000000號與0000-000000號97年4月11日、4月9日通訊監察譯 文內容有何意見？）答：一天是指1000元的海洛因，兩天是 指2000元海洛因；『你用卡好，下午那個真壞』是因為我們 錢拿比較少，品質就比較差」及「（問：你與戊○○如何認 識？）答：朋友介紹認識的，大概只見一、兩次面，是今年 認識的．．」「（問：對0000-000000號與行動電話0000-00 0000號97年4月9日、97年4月11日的通訊監察譯文內容有何 意見）答：『一張、一千』都是指1000元的海洛因，是戊○ ○邀我一起跟林萬寶拿海洛因，合資方式也是與丁○○一樣 」等語，無論內容所稱合資是否屬實，被告與丁○○、戊○ ○間確有上開對話應無疑義。
㈣證人丁○○於97年6月6日警詢時證稱：「（問：行動電話 0000-000000是何人所有？何人所持用？）答：是我母親連 又臻申登，都由我在使用。今年4月底已經辦理停話」「（ 問：0000-000000是何人在使用？你是否曾與其聯絡過？） 答：是阿坤，乙○○所用的，我曾以0000-000000與他聯絡 」「都是向他購買毒品海洛因時聯繫過」「（問：提示監察 譯文97.4.9，17：16內容，該通電話的內容是否你與乙○○ 之對話？內容為何？若係買賣毒品，該次有無交易成功？） 答：是我和乙○○的對話沒錯。是我要向乙○○購買毒品海 洛因，是向他購買新台幣2000元的海洛因，該次交易有成功 」「（問：提示監察譯文97.4.11，20：48分內容，該通電 話是否你與乙○○的對話？內容為何？有無交易成功？）答 ：是我與乙○○通話沒錯。是我要向乙○○購買毒品海洛因 ，是向他購買新台幣1000元的海洛因，該次交易有成功」「 （問：其中內容『2天的』、『1天的』是指何意？你與乙○ ○是在何處交易？使用何交通工具？）答：『2天的、1天的 』是指2000元及1000元的海洛因的意思，我是在台中市○○ ○街與美村路口與乙○○交易，當時我是乘機車，乙○○是
駕車來交易，．．」等語。再於同日檢察官偵訊時，具結後 證稱：「（問：你的警詢筆錄是否實在？）答：實在」「（ 問：你說你毒品是跟誰買？）答：跟綽號叫阿坤的乙○○買 的」「（問：你是買什麼毒品？）答：海洛因」「（問：你 每次都買多少？）答：1000或2000元」「（問：你都是怎麼 買？）答：我都用手機0000-000000打給他的手機0000-0000 00」「（問：你在4月9日有跟他買毒品？）答：是」「（問 ：當天是買2000元？）答：是」「（問：你在4月11日又買 了1000元？）答：是」「（問：2天的和1天的是什麼意思？ ）答：2天就是2000元，1天的就是1000元的意思」等語。證 人丁○○之證詞顯與上開電話對話內容相符。
㈣證人戊○○於97年6月18日警詢時，就上開電話通訊內容證 稱：「是我與綽號昆兄之通話。通話內容是我要向綽號昆兄 購買毒品海洛因新台幣1000元，一手交貨毒品海洛因交易完 成」「是我與綽號昆兄之通話。通話內容是我要向綽號昆兄 購買毒品海洛因」「就是要向綽號昆兄購買1000元毒品海洛 因，這次有一手交錢1000元，一手交貨海洛因毒品完成」「 就是要向綽號昆兄購買海洛因1000元，因為外面有一台警察 巡邏車，叫昆兄要不要換地方交易，最後沒有換地方，這次 有一手交錢一手交毒品海洛因交易完成」「我是從今97年4 月9日開始向乙○○購買毒品海洛因，前後大約5次，每次都 是一手交錢，一手交毒品海洛因交易完成」等語；再於同日 檢察官偵訊時證稱：「（問：你的警詢筆錄是否實在？）答 ：實在」「（問：你毒品都是跟誰買？）答：昆兄。就是我 指認的乙○○」「（問：最後一次跟他買是何時？）答：入 獄前5月中」「（問：你每次都跟他買多少？）答：1000元 」「（問：提示監察譯文，這些是你跟乙○○的對話內容？ ）答：是」「（問：這些內容都是你跟他買毒品？）答：是 」等語。參酌前開錄音譯文及本院卷附在監在押全國紀錄表 所示，證人戊○○係於97年5月22日因竊盜案入監服刑，是 其於警偵訊時所證，伊自97年4月9日開始向被告購買毒品海 洛因，最後一次向被告購買毒品海洛因之時間為入獄前之五 月中旬等情應與事實相符。
㈤證人丁○○雖於原審審理時改稱：「我拿錢給被告由被告去 買毒品，我們錢不夠，合起來拿給他買，我出1000或2000， 被告也出1000或2000，我用手機與被告聯絡後，被告馬上去 買，約1、20分鐘後我就可以拿到毒品」「請他幫我買，但 他跟誰買我不知道。他要跟誰買我也不管。反正我就是交錢 給被告，被告要交毒品給我」「我說要買多少被告就是拿多 少給我，且都是拿一包，有時是1000元一包的量，如果我是
買2000元就是2000元一包的量」「我打電話給被告說我要多 少錢毒品，然後我就去把錢拿給他，被告去買毒品之後，再 把毒品拿給我，我跟被告說我要買2000元的毒品，我就是先 把2000元給他」云云，就與被告合資購買一節，非但與其於 警詢、偵訊之供述不符，亦與前揭電話對話內容不符，自難 採信。再證人戊○○雖於原審審理時證稱：伊係於入獄前幾 天大約是97年5月中旬曾經向被告買毒品海洛因，「是在台 中市○○○路一家大賣場，是我把錢拿給鬍鬚，由鬍鬚去跟 被告買，這次是我打電話給被告，因為鬍鬚在騎車，只有這 一次是我直接跟被告對話，之前都是鬍鬚用我的電話打，不 是我直接跟被告講，這次我是買1000元」等語，然查：依前 揭監聽譯文，戊○○分別於97年4月9日及同年月11日，即直 接以電話與被告聯絡買賣毒品之事宜，是證人戊○○所稱， 只有97年5月中旬此次，伊直接以電話與被告聯絡毒品買賣 事宜即非事實；況證人即綽號鬍鬚之丙○○於本院審理時證 稱：伊確曾受戊○○之託，使用戊○○所有0955─730881號 行動電話打給被告，帶戊○○去找被告購買毒品，被告帶伊 等到中港路以前衛爾康哪裡找一位「寶哥」，前後有兩次， 但時間已不記得，其後因戊○○已有被告資料，他們之間自 己聯絡之情形伊就不知道了等語。就毒品交易地點，證人戊 ○○與證人丙○○所證非一，足見97年5月中旬之交易，丙 ○○並未參與，是難以證人戊○○此部分證詞難為被告有利 認定甚明。
㈥按犯毒品危害防制條例販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破 獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出 毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白 」「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予 以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公 務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來 源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠 缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（ 最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。本件被告雖於 97年6月6日警詢時供稱：其毒品來源為林萬寶，然參酌附表 四所示林萬寶與被告間之電話監聽譯文，早於通話之97年4 月19日，警方即知林萬寶與被告毒品交易之事實，核與證人
即彰化縣警察局刑警大隊偵查佐林雪敏於本院審理時所證稱 ：伊97年6月6日偵訊被告之前，通過通訊監察，已知被告之 前手為林萬寶，且係透過另位證人何德禧才查獲林萬寶等語 相符，是被告不符合上開條例減刑規定之適用甚明。三、查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣 者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而販賣海洛因。本件被告與上開證人丁○○、戊○ ○既非親故至交，戊○○部分且係透過丙○○介紹之初識， 苟無利得，應無甘冒重典，一再與該等證人相約地點，不辭 辛勞外出交付毒品之理；參以前揭被告與證人戊○○97年4 月9日之監聽譯文，被告以曾遭丙○○賒欠未還為由，拒絕 戊○○賒欠之請求，足見被告迭次交付海洛因予丁○○、戊 ○○並收受對價，其確有營利之意圖，應堪認定。四、綜上事證相互以觀，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞， 不足採信。又扣案之白色粉末6包，經送法務部調查局鑑定 結果，確含有第一級毒品海洛因成份（合計淨重5.7公克） ，有原審卷附法務部調查局97年8月7日調科壹字第09723032 490號鑑定書1紙可查，此外復有如附表三編號2所示之糖粉1 包、研磨器1個、磅秤1個、夾鏈袋1包及內含門號000000000 0號SIM卡之LG牌行動電話1支（序號：00000000000000000） 等物扣案可資佐證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
五、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為如附表一所示 之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低 度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，其各次之犯 罪行為均屬可分，應予分論併罰。又被告前於83年間，因違 反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3492號判處 有期徒刑3年2月確定，又於84年間，因違反肅清煙毒條例案 件，經本院以85年度上訴字第275號分別判處有期徒刑2 年1 月、3月，應執行有期徒刑2年2月確定，上開案件經入監接
續執行後，於86年4月30日縮短刑期假釋出監付保護管束， 嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3年3月4日，並與其 於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院確定判決 判處之有期徒刑2年8月接續執行，於94年5月31日縮短刑期 執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其於5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪各罪，均 為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑（販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得 加重）。復按，毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒 品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部 分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒 品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑 之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，所販賣毒品海 洛因之數量尚非鉅大，實際販毒所得非鉅，況被告販賣海洛 因之對象為2人，且相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「 大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健 康之危害顯然較為輕微，本院認被告犯罪情節客觀上尚堪憫 恕，縱量處法定最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，爰就 其上開所犯販賣海洛因之各次犯行，均依刑法第59條之規定 各酌減其刑，並與前開加重其刑部分，均依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
六、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制 條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第 11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並 爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心 之第一級毒品海洛因牟利，危害社會治安及國民健康，兼衡 被告販賣海洛因之期間、次數、所得財物及其素行、犯罪之 動機、目的係為圖得一己之厚利及犯罪後之態度等一切情狀 ，分別量處如附表一「所犯罪名及應處之刑」欄所示之刑， 並定其執行刑，及分別就附表二、三所示物品，依法宣告或 沒收銷燬之、或沒收、或就所得財物諭知，如全部或一部不 能沒收時，應以其財產抵償之，其認事用法核無違誤，量刑 亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由， 應予駁回。至被告另於97年4月9日販賣毒品海洛因予戊○○ 部分未據起訴，不在本件認定範圍，併予敘明。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日附表一：
┌──┬────┬─────────────┬──────┬─────────┐
│編號│販賣對象│交易時間、地點、方式及價格│販賣毒品所得│所犯罪名及應處之刑│
│ │ │ (新臺幣) │ (新臺幣) │ │
├──┼────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│ 1 │丁○○ │丁○○於97年4月9日，以其持│ 2千元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │ │用之門號0000000000號行動電│ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │話撥打乙○○持用之門號0987│ │刑拾伍年肆月；販賣│
│ │ │970537號行動電話，向乙○○│ │第一級毒品所得新臺│
│ │ │表示欲購買第一級毒品海洛因│ │幣貳仟元沒收之，如│
│ │ │，經雙方洽妥交易之時間、地│ │全部或一部不能沒收│
│ │ │點、數量及價格等細節，溫麗│ │時，以其財產抵償之│
│ │ │坤乃於同日在臺中市○○○街│ │。扣案如附表三編號│
│ │ │與美村路口，以2千元價格販 │ │1所示之物均沒收銷 │
│ │ │賣海洛因予丁○○1次，並當 │ │燬之；扣案如附表三│
│ │ │場收取價金2千元。 │ │編號2所示之物均沒 │
│ │ │ │ │收。 │
├──┼────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│2 │丁○○ │丁○○於97年4月11日，以其 │ 1千元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │ │持用之門號0000000000號行動│ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │電話撥打乙○○持用之門號09│ │刑拾伍年肆月；販賣│
│ │ │00000000號行動電話，向溫麗│ │第一級毒品所得新臺│
│ │ │坤表示欲購買第一級毒品海洛│ │幣壹仟元沒收之，如│
│ │ │因，經雙方洽妥交易之時間、│ │全部或一部不能沒收│
│ │ │地點、數量及價格等細節，溫│ │時，以其財產抵償之│
│ │ │麗坤乃於同日在臺中市五權五│ │。扣案如附表三編號│
│ │ │街與美村路口，以1千元價格 │ │1所示之物均沒收銷 │
│ │ │販賣海洛因予丁○○1次，並 │ │燬之；扣案如附表三│
│ │ │當場收取價金1千元。 │ │編號2所示之物均沒 │
│ │ │ │ │收。 │
├──┼────┼─────────────┼──────┼─────────┤
│ 3 │戊○○ │戊○○於97年5月中旬某日， │ 1千元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │ │以其持用之門號0000000000號│ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │行動電話撥打乙○○持用之門│ │刑拾伍年肆月；販賣│
│ │ │號0000000000號行動電話，向│ │第一級毒品所得新臺│
│ │ │乙○○表示欲購買第一級毒品│ │幣壹仟元沒收之，如│
│ │ │海洛因，經雙方洽妥交易之時│ │全部或一部不能沒收│
│ │ │間、地點、數量及價格等細節│ │時，以其財產抵償之│
│ │ │，乙○○乃於同日在臺中市五│ │。扣案如附表三編號│
│ │ │權西路美術館附近，以1千元 │ │1所示之物均沒收銷 │
│ │ │價格販賣海洛因予戊○○1次 │ │燬之；扣案如附表三│
│ │ │，並當場收取價金1千元。 │ │編號2所示之物均沒 │
│ │ │ │ │收。 │
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附表二：
販賣第一級毒品海洛因如附表一編號1、2、3所得，分別為新臺幣（下同）2千元、1千元、1千元，合計為4千元。附表三：
編號1、第一級毒品海洛因6包（合計淨重5.7公克）。編號2、①附表三編號1所示毒品之外包裝袋6只。 ②內含門號0000000000號SIM卡之LG廠牌行動電話1支（ 序號：00000000000000000）。