臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第47號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林羣期 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院96年度訴字第4812號，中華民國97年6月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25497 號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。甲○○共同犯如附表二所示二十四件販賣第三級毒品罪，均累犯，各處如附表二各該編號主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之帳冊壹本、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張均沒收；未扣案供裝置門號0000000000號行動電話壹支、門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與辛○○、庚○○連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元與辛○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟元與辛○○、庚○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。 事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院以九十五年度中簡字第三三八六號判處有期徒刑二月，如 易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於民國九十六年 五月二十五日易科罰金執行完畢。
二、緣有鄧承龍（經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八年確定） 明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得 非法持有、販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「水果大叔」之成 年男子共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，由綽號 「水果大叔」之成年男子負責提供Ｋ他命毒品來源，鄧承龍 負責尋找購買Ｋ他命之下線，並以其所有之行動電話000 0000000、0000000000、0000000 000、0000000000號作為聯絡工具，先後於附 表一所示時、地，多次販賣第三級毒品Ｋ他命予甲○○及庚 ○○牟利（詳如附表一所示）。
三、甲○○於附表一編號一所示時、地，明知Ｋ他命係毒品危害 防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共 同基於販賣第三級毒品Ｋ他命以營利之犯意聯絡，向鄧承龍 購入第三級毒品Ｋ他命一批後，與辛○○（業經臺灣臺中地 方法院判處有期徒刑四年，未經上訴而確定）共同基於販賣
第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，以甲○○所有之00000 00000號行動電話（ＳＩＭ卡扣案）、不詳姓名人所有 之0000000000號行動電話（未扣案）作為販賣毒 品Ｋ他命之聯絡工具，於附表二編號一所示時、地，多次販 賣第三級毒品Ｋ他命予李佳瑩、戊○○（丁○○、戊○○係 合資購買），並由甲○○自己或委由同有販賣毒品犯意聯絡 之辛○○交付第三級毒品Ｋ他命予李佳瑩、戊○○，再由甲 ○○自己或委由辛○○收取價款。甲○○、辛○○復與有販 賣毒品犯意聯絡之庚○○（業經臺灣臺中地方法院判處有期 徒刑三年六月，於本院前審九十七年度上訴字第一七四六號 案件中撤回上訴而確定）共同於附表二編號二所示時、地， 除由甲○○、辛○○提供上開行動電話外，庚○○亦提供其 所有之0000000000號行動電話（未扣案）多次販 賣第三級毒品Ｋ他命予己○○，由甲○○提供第三級毒品Ｋ 他命，再由甲○○自己或委由辛○○或庚○○中之一人交付 第三級毒品Ｋ他命予己○○，並由甲○○自己或委由辛○○ 或庚○○收取價款。因此，辛○○可獲取每日五百元至一千 元不等之報酬及由甲○○供應其三餐之利益；庚○○可獲取 每日五百元至一千元不等之報酬及由甲○○供應其免費施用 毒品之利益以抵報酬（詳如附表二所示）。
四、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所 管制之第二級毒品，不得無故持有之，竟於九十六年十月三 十日前之同年某日，在不詳地點，自姓名年籍不詳之成年人 處，取得第二級毒品ＭＤＭＡ九顆（驗餘剩八顆，驗餘淨重 合計二．五三八五公克），而非法持有之（此部分業經臺灣 臺中地方法院判處有期徒刑四月，嗣經本院前審九十七年度 上訴字第一七四六號判決駁回上訴而告確定）。五、嗣於：
（一）於九十六年十月三十日上午十時二十分許（起訴書誤為十 一時四十分許），經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票 ，前往臺中市○區○○路二段五號七樓之七執行搜索，當 場查獲甲○○、辛○○，並扣得甲○○所有供其販賣第三 級毒品Ｋ他命使用之帳冊一本、門號000000000 0號ＳＩＭ卡一張（行動電話業已發還），其所有非供販 賣第三級毒品Ｋ他命使用或預備使用之第三級毒品Ｋ他命 三包（重量詳後述）、夾鏈袋一包、研磨Ｋ他命工具一個 。另經甲○○於同日上午十一時四十分許，帶同警方至該 棟大樓頂樓，又扣得其所有非供於販賣第三級毒品Ｋ他命 使用或預備使用之第三級毒品Ｋ他命八包（與前開扣得之 第三級毒品Ｋ他命三包，合計十一包，其中十包驗前毛重
二三．八五公克，包裝塑膠袋重合計二．五０公克；另一 包驗餘淨重０．０七公克，包裝塑膠袋重０．五四公克） 、夾鏈袋二包、電子磅秤一個、吸食工具（煙斗）一支、 第二級毒品ＭＤＭＡ九顆（驗餘剩八顆，驗餘淨重合計二 ．五三八五公克），及裝置上開物品之盒子一個。（二）於九十六年十一月十四日上午九時許，經警持臺灣臺中地 方法院核發之搜索票前往臺中市○區○○路四段六六號三 樓之一執行搜索，當場查獲庚○○，並扣得其所有非供販 賣第三級毒品Ｋ他命使用之夾鏈袋一組，及其所有供己施 用之第三級毒品Ｋ他命一包（驗餘淨重０．七八六三公克 ）、摻有第三級毒品Ｋ他命之香菸一支（驗餘淨重０．六 五六五公克）、施用第三級毒品Ｋ他命使用之吸管一根， 及非供販賣第三級毒品Ｋ他命使用或預備使用之研磨第三 級毒品Ｋ他命之塑膠盒（含盤子及卡片）一組，暨非其所 有供販賣第三級毒品Ｋ他命使用之電子磅秤一個。（三）於九十六年十一月二十七日十三時三十分許，經警依甲○ ○、辛○○及庚○○之供述，在臺中市西屯區○○○街二 九號七樓七一九室，破獲渠等第三級毒品Ｋ他命之上游來 源鄧承龍，並扣得鄧承龍所有之第三級毒品Ｋ他命一包（ 驗餘淨重二．三二三四公克），及供其聯絡販賣第三級毒 品Ｋ他命事宜之摩托羅拉牌手機（搭配門號000000 0000號ＳＩＭ卡）、諾基亞牌手機（搭配門號000 0000000號ＳＩＭ卡）各一支。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局移送及臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、被告甲○○於原審稱其警訊筆錄係夜間訊問作成云云，惟按 被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。 刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文，經查：（一）
⒈被告甲○○於九十六年十月三十日第一次、第二次之調查 筆錄，經原審法院實際播放錄音帶（第一次，只有錄音） 、錄音光碟（第二次，有錄影），勘驗結果，不論是詢問 時間之久暫、詢問方式、內容、被告甲○○之理解情況及 應答內容等等，均未發現警方有疲勞訊問情事（詳如原審 卷二第一五四至一五八頁、第一七七至一八二頁），被告 甲○○於製作調查筆錄時偶爾之打哈欠舉動，並不足以影
響其理解力及自由表意之任意性。且上開二次調查筆錄所 載問答內容，雖非逐字逐句記錄，但內容確實依據製作筆 錄之偵查佐與被告甲○○間之問答情形，摘記意旨未失真 意，均無虛捏不實之情狀。
⒉又經勘驗被告甲○○於九十六年十月三十日之第一次調查 筆錄之錄音內容，可知係被告甲○○主動向製作筆錄之偵 查佐詢問有無交保之可能性（原審法院卷二第一八０頁背 面），製作筆錄之偵查佐（或偵查正）僅回答：「三級的 ，也是有可能」等語，顯未傳達被告甲○○若坦承必定可 以交保之錯誤訊息，暨該偵查佐回答之內容亦無違法情事 ，況且被告甲○○在詢問時已自己先提到「如果說可以交 保，不要相信」等語，足見被告甲○○於警詢時已有警覺 性，認警方有可能以承諾販毒犯行作為交保來換取其坦認 犯行之條件，更難認有何遭警誤導、利誘而陷於錯誤，以 致坦認不實犯行之情事。至於被告甲○○於同日第二次調 查筆錄之錄影光碟內容，則完全沒有製作筆錄之偵查佐向 被告甲○○提及如果坦認可以交保之內容。此外，復無任 何確切之證據證明被告甲○○於九十六年十月三十日二次 調查筆錄中及當日偵訊時，有何遭警誤導、利誘，誤以為 坦認即可交保之事實，應認此部分所辯尚屬無稽，委不足 取。
⒊被告甲○○於九十六年十月三十日第二次調查筆錄共歷時 約二十分三十秒，被告甲○○係至十四分十八秒至十四分 五十三秒時，始示意會冷要求穿衣（參原審法院卷二第一 五六頁背面），雖未獲置理，但被告甲○○並未呈現身體 受寒難耐或有任何不適無從繼續製作筆錄之情形，迄至該 份筆錄製作完成時止，被告甲○○均能正常理解問話及應 答，尚難認警方有故意不提供衣服給被告甲○○保暖，而 以此不正方法逼使被告甲○○不得不坦認販賣第三級毒品 Ｋ他命之情狀。
⒋另按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間 行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一經受詢問人明 示同意者。二於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯 誤者。經檢察官或法官許可者。四有急迫之情形者。稱 夜間者，為日出前，日沒後。又違背刑事訴訟法第一百條 之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其 他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡 意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。刑事 訴訟法第一百條之三第一項、第三項、第一百五十八條之 二第一項分別定有明文。查九十六年十月三十日之日沒時
間為十七時二十分，經原審法院勘驗被告甲○○於九十六 年十月三十日第二次調查筆錄錄影光碟，可知擔任該次筆 錄詢問者之偵查佐周天麟係陳述：「現在是九十六年十月 三十日十七時五分．．．」，核與該份筆錄首頁記載之起 始時間相符，則加計該次筆錄歷時約二十分三十秒，可知 終止時間係在九十六年十月三十日十七時二十五分三十秒 ，雖然已逾當日日沒時間五分三十秒，但因該次筆錄之起 始時間係日沒之前，迄至十七時二十分，該份筆錄實已幾 近完成，再參以臺灣地區之天色，縱於十月間之十七時二 十分許，亦未必天黑昏暗，應不易察覺已是日沒時分，證 人周天麟於原審復到庭結證：「（問：如果超過十五分， 是夜間了，為何沒有跟被告甲○○表示是夜間可以拒絕偵 訊，或應該依法停止偵訊？）表示偵訊沒有超過夜間，超 過夜間我們會補問是否接受夜間偵訊，但筆錄中沒有這樣 的記載，所以應該沒有超過夜間。」等語（原審法院卷二 第七十頁背面），此又核與該次筆錄製作末，證人周天麟 表示：「詢問期間結束十七時二十分。」等語，被告甲○ ○回答：「是（甲○○有抬頭往右上方看）」等語（原審 卷二第一五七頁），復供述：「（問：後來警察跟你說結 束時間是十七點二十分，你回答是，你有抬頭往右上方看 ，是看何物？）應該是看時鐘．．．」等語（原審法院卷 二第一五八頁）相符，則證人周天麟究竟有無察知該次詢 問業已逾日沒時刻，顯然有疑。至於該份錄影光碟之檔案 名稱雖為「10_30_17－13.000 0」，證人周天麟亦答覆稱 是表示錄製筆錄之電腦時間為九十六年十月三十日十七時 十三分，有原審法院電話記錄表可憑（原審卷二第一八三 頁），但此已與證人周天麟與被告甲○○實際問答時之內 容相左，且電腦上之時間未必準時，尚難憑此遽認證人周 天麟有何故意違法對被告甲○○實施夜間訊問以取供之情 事。據上，應認證人周天麟於製作被告甲○○之上開第二 次調查筆錄時，縱有違反夜間詢問之情形，亦非出於惡意 ，而被告甲○○於該次筆錄最後五分三十秒之供述，復查 無反於其自由意志而陳述之情形，自有刑事訴訟法第一百 五十八條之二第一項但書規定之適用。
⒌綜上，被告甲○○於九十六年十月三十日之二次調查筆錄 及同日之偵訊筆錄，關於與上揭犯罪事實三所載相符之自 白，均查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、或 其他不正之方法而取得之情形，且與事實相符（詳後述） ；至於九十六年十月三十日第一次調查筆錄縱使最後有部 分內容或違反不得夜間訊問之規定，但符合刑事訴訟法第
一百五十八條之二第一項但書之例外規定，應認均得為證 據。
（二）本案全部卷證所涵括之其餘證據（包括證人、共犯於審判 外陳述等），公訴人、被告對證據能力均未異議，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義，當事人迄言詞辯論終結 前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後， 無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏 低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。貳、得心證之理由：
（一）被告甲○○於本院本審就販賣第三級毒品Ｋ他命犯行為認 罪之陳述，惟又辯稱次數並沒有那麼多，但沒有辦法指出 哪幾次不是伊賣的云云，而其於原審及本院前審辯稱：伊 係與證人丁○○、戊○○、己○○集資購買第三級毒品Ｋ 他命，每公克五百元，僅從中賺取「藥差」云云，經查： ⒈被告甲○○確有參與上揭犯罪事實三所載犯行，業據證人 即同案被告辛○○、庚○○於偵查中及原審法院審理時迭 次供述詳確，更以證人身分具結證述無訛，核與證人丁○ ○、戊○○於偵查中及原審法院審理時，證人己○○於偵 查中分別結證之主要情節相符，被告甲○○前否認犯行之 辯詞，完全迥異於同案被告鄧承龍、辛○○、庚○○、及 證人丁○○、戊○○、己○○之證述，顯難採信。 ⒉而證人丁○○、戊○○、己○○均堅詞否認有與被告甲○ ○合資購買第三級毒品Ｋ他命之情形，析述如下： ⑴證人丁○○於偵查中結證：「（問：你有無付錢購買Ｋ他 命？）有。」、「是甲○○賣給我的．．．」、「（問： 妳是否均由自己出資購買Ｋ他命？）都我自己出錢買的， 沒有人與我合資一起買。」、「（問：妳是否與甲○○合 資購買？）不可能，我買的Ｋ他命都是我自己出錢．．． 」等語（九十六年度偵字第二五四九七號偵查卷第一０一 、一０二頁）；於原審法院審理時仍結證：「（問：你買 毒品，自己買或與其他人合資？）自己買的。」、「（問 ：你有無跟戊○○一起購買過？）有。」、「（問：剛才 你為何說沒有合資？）我剛才是指沒有跟被告甲○○、被 告辛○○合資。」、「（問：你施用的毒品是跟被告甲○ ○合資的嗎？）我自己出錢。我沒有出錢和被告甲○○去 向被告鄧承龍買。」等語（原審卷二第七八頁正反面、第 八十頁）。
⑵證人戊○○於偵查中結證：「（問：你有無付錢購買Ｋ他 命？）有。」、「是甲○○賣給我的．．．」、「（問：
妳是否均由自己出資購買Ｋ他命？有無與他人合資購買Ｋ 他命？）都是我自己出錢買的，我只會與我的朋友合資一 起買。」、『（問：妳是否與甲○○合資購買？）絕對不 可能，我並未和甲○○、辛○○、「阿國」合資購買．． ．』等語（同偵查卷第一０三、一０四頁）；於原審法院 審理時猶結證：「（問：你拿毒品有跟他人合資？）我和 朋友，就是我的室友林宜婷，大部分是跟丁○○一起合資 。」、「（問：你是否曾經跟被告甲○○約定雙方集資， 你們再向被告甲○○的上游購買Ｋ他命？）沒有。」等語 （原審卷二第八二頁背面、第八三頁背面）。
綜上，證人丁○○及戊○○均證稱其二人購買毒品Ｋ他有 合資，但沒有出錢與被告甲○○合資去向被告鄧承龍買毒 等節，核屬一致，堪以採信。
⑶證人己○○於偵查中結證：「（問：有無和他人合資購買 Ｋ他命？）沒有，都是我自己出錢。」、「（問：你有無 和甲○○合資共同購買Ｋ他命？）不可能，因為我就是和 甲○○買。」、「（問：你是否有與庚○○合資購買Ｋ他 命？）沒有。」、「（問：你所購得Ｋ他命，有無分給庚 ○○施用？）沒有，都我自己用。」等語（同偵查卷第一 六０、一六０之一頁），亦證述其未與被告甲○○合資購 毒。
⒊另被告甲○○係向其上線即原審同案被告鄧承龍購買第三 級毒品Ｋ他命，二人並非合資購買關係，被告甲○○每次 購買之數量非少，價額頗多，惟同案被告鄧承龍並未要求 被告甲○○每次交易均銀貨兩訖，迄至被告甲○○於九十 六年十月三十日為警查獲時，仍有高達十多萬元之價款欠 付等情，為被告甲○○、同案被告鄧承龍所不爭執。另同 案被告即證人庚○○亦證述：下線買毒品可賒帳，所以同 案被告鄧承龍每日均會到被告甲○○處查帳，以收取欠付 之購毒價款等語（原審法院卷一第二四、一九九頁）。再 參以吸毒具成癮性，販毒又可獲取長期之暴利，為穩固客 源，販毒者偶爾讓購毒施用者賒欠，亦時有所聞。準此， 被告甲○○前辯稱：是因為合資購買，所以在送交第三級 毒品Ｋ他命給證人丁○○、戊○○、己○○時，才讓渠等 賒帳等語，推論並無根據，此部分辯解委不可取。 ⒋次查，證人即原審同案被告鄧承龍、辛○○與被告甲○○ 間均無仇恨怨隙，辛○○復長期居住在被告甲○○處，時 由被告甲○○供應三餐及生活所需，情誼更堅；鄧承龍供 述被告甲○○有向伊購買第三級毒品Ｋ他命，及辛○○供 述有與被告甲○○共犯如附表二所示販賣第三級毒品Ｋ他
命之犯行，渠等二人之供述，不僅會使被告甲○○販賣毒 品Ｋ他命之犯行入罪，鄧承龍所言，更是坦認自己即係被 告甲○○販毒上手，辛○○亦是直承自己亦有共同參與如 附表二所示犯行，且渠等二人供認之罪名均係毒品危害防 制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，最輕本刑為有 期徒刑五年以上，衡諸常理，要非鄧承龍、辛○○上開不 利於己，亦不利於被告甲○○之供述，確符實情，渠等不 可能如此為之。此外，證人丁○○、戊○○、己○○與被 告甲○○亦均無任何怨隙仇恨，被告甲○○交付第三級毒 品Ｋ他命給證人丁○○、戊○○、己○○時，有時尚允許 渠等賒欠價款，足見被告甲○○與證人丁○○、戊○○、 己○○間之主顧情誼非惡，證人丁○○、戊○○於偵查中 及原審法院審理時，證人己○○於偵查中復均於供前具結 ，有證人結文存卷可佐，衡情，證人丁○○、戊○○、己 ○○亦當無甘冒觸犯偽證刑責之危險，而故意虛捏誣陷被 告甲○○之理。據上，同案被告鄧承龍、辛○○、庚○○ 既均供述被告甲○○有販賣第三級毒品Ｋ他命之情事，且 核與證人丁○○、戊○○、己○○之證述主要情節相符， 堪信渠等互核一致之陳述，係與事實相符，堪予採信，被 告甲○○前空言否認有為附表二所示販賣第三級毒品Ｋ他 命犯行，要係飾卸推諉之詞，委無可取。
⒌證人己○○於偵查中雖僅證稱向被告甲○○購買第三級毒 品Ｋ他命，被告辛○○只是送食物來等語，但被告辛○○ 確有依被告甲○○之指示送交第三級毒品Ｋ他命給證人己 ○○等情，亦據被告甲○○於原審法院審理時供述明確（ 原審法院卷一第一八四頁），並有被告辛○○與甲○○間 對話之通聯紀錄譯文可證（九十六年度警聲搜字第四五七 五號偵查卷第十三、五一頁）。另原審被告庚○○亦自始 即坦認有依被告甲○○指示，送交第三級毒品Ｋ他命給證 人己○○，此亦為被告甲○○所是認（原審卷一第二０三 頁），可知證人己○○於偵查中並未將實情全盤說出。是 以，尚難以證人己○○未曾證述有關庚○○、辛○○曾依 被告甲○○指示送交第三級毒品Ｋ他命並收取價款之內容 ，而資為任何有利於被告甲○○事實認定之徵憑。 ⒍查證人辛○○於原審證稱：「（問：戊○○的部分，次數 ？數量？應收多少錢？）戊○○是與丁○○在一起的，他 們住一起，他們一起買的。」等語（見原審卷二第七四頁 背面）、證人丁○○於原審證稱：「（問：你有無跟戊○ ○一起購買過？）有。…（問：你剛才說有打電話給被告 李聯絡購買毒品，聯絡之後，是被告李親自送過來還是透
過什麼方式？）叫被告洪送過來。（問：送到你臺中市○ ○路的住處嗎？）不是，送到戊○○住的地方，地址我不 清楚。」等語（見原審卷二第七九頁）、證人戊○○於原 審證稱：「（問：你拿毒品有跟他人合資？）我和朋友， 就是我的室友林宜婷，大部分是跟丁○○一起合資。」等 語（見原審卷二第八二頁背面），由上開證人證詞可知， 證人丁○○與戊○○應係合資向被告購買毒品。又證人丁 ○○、戊○○、己○○對於向被告甲○○購買第三級毒品 Ｋ他命之時間、次數及價格，以及原審共同被告辛○○對 於依被告甲○○指示送交第三級毒品Ｋ他命予證人丁○○ 、戊○○、己○○之時間、次數及有無收取價款，共同被 告庚○○對於依被告甲○○指示送交第三級毒品Ｋ他命予 證人己○○之時間、次數及有無價款，先後所陳雖非盡然 一致，且未能就逐次交易細節陳述明確，然其等原未預期 將遭查獲，是未刻意記憶各次販賣、交付之時間、地點等 細節詳情，致事後陳述互核略有歧異，此原不違情理，然 經比對證人丁○○、戊○○、己○○、被告辛○○、庚○ ○等人歷次之陳述，再參以無論販毒者或購毒之藥腳，依 實陳述者，固有之，僅供出部分交易情節而未全然招供者 ，亦屬人情之常，但虛誇買賣毒品之交易情形者，則損人 不利己，至愚之人亦不可能為之。是故，渠等陳稱：每週 至少購買一、二次，每次至少一件（即一公克）一千元（ 證人己○○部分則取最少金額五百元），甚至更多，當可 合理推認每週至少有交易第三級毒品Ｋ他命一次，且數量 為一公克，金額一千元（證人己○○部分為五百元）即堪 採信。又被告甲○○雖偶爾會讓證人丁○○、戊○○、己 ○○賒帳，被告辛○○復供稱：每週交易次數有一半欠帳 等語（原審法院卷二第七六頁背面），可知並非全然未收 取價金，經核以公訴人於起訴書犯罪事實三所載之事實， 起訴範圍並未及於證人丁○○、戊○○、己○○向被告甲 ○○購買第三級毒品Ｋ他命後賒帳之部分，爰認定被告甲 ○○、辛○○、庚○○販賣第三級毒品Ｋ他命予證人丁○ ○、戊○○、己○○之情形，詳如附表二所示。是被告於 本院辯稱其實際販賣次數及期間均較原審所認定為少云云 ，不足採信。
⒎又證人庚○○於本院前審稱伊僅係幫被告甲○○拿毒品給 己○○，但沒有收錢，因被告甲○○要追己○○，是不可 能向己○○收錢云云，然此證述與證人己○○於偵查中結 證內容不符，即與上述庚○○於警訊、偵訊不利於被告甲 ○○之證述更未契合，經本院提示證人庚○○之警訊、偵
訊筆錄，證人庚○○表示該等不利被告甲○○之記載無誤 ，是證人庚○○於本院前此稱毒品係送己○○云云要屬廻 護被告之詞，不得作為有利被告之事證。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一 六五一號判決要旨）。又販賣毒品本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。再者，我國查緝毒品之 施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第三級毒品者，即 科以五年以上有期徒刑之重度刑責，又販賣第三級毒品既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且依前開 說明，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一，兼以毒品均量微價高，販賣者 率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而販賣毒品。被告甲○○僅因李佳瑩、戊○○、 己○○等人電話聯絡，即不惜辛苦及冒遭警查獲之危險， 由自己或辛○○、庚○○將第三級毒品Ｋ他命攜出交付予 李佳瑩等人，謂無營利意圖，何人能信，被告甲○○於本 院前審雖稱伊僅賺取「藥差」云云，然由上述客觀事證， 被告甲○○係以每公克五百元之價格向鄧承龍購買第三級 毒品Ｋ他命，再以每公克一千元之價格，於附表二編號一 所示時、地，轉售予證人丁○○、戊○○；另以不足一公 克，價格為五百元，於附表二編號二所示時、地，售予證 人己○○，自有賺取差價牟利無訛。被告甲○○及與之有 犯意聯絡之被告辛○○、庚○○（庚○○僅指附表二編號 三部分）在主觀上均有營利之意圖，灼然甚明。（三）從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行至堪認定
，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、查Ｋ他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制 之第三級毒品。是核：
（一）被告甲○○就附表二所示各次犯行，係犯毒品危害防制條 例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○與辛○ ○就附表二編號一所示犯行，渠等二人與被告庚○○就附 表二編號二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，是為共同 正犯。
（二）被告甲○○於附表二編號一所示時間，同時販賣第三級毒 品予丁○○及戊○○，均係一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應各從販賣第三級毒品既遂一罪論。被告甲○○所 犯各次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。公訴人雖認被告甲○○就附表二所示各次犯行，應 論以集合犯云云，惟按九十四年二月二日修正公布而於九 十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量， 杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪 除第五十六條連續犯之規定。該修正理由之說明，謂「對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無 鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。 因此，就刑法修正施行後多次觸犯同一罪名之犯行，應採 一罪一罰，始符合立法本旨。而刑法上所謂集合犯是指立 法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之 行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件 之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合 犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又觀諸毒品危 害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，應非集合犯之罪。故 就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（參考最高法院九十七年度台上字第二０四 六號、第八七三號裁判意旨）。公訴人關於集合犯之見解 ，容有未洽。
二、被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地 方法院以九十五年度中簡字第三三八六號判處有期徒刑二月 ，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十六年 五月二十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪，是為累犯，均應依法加重其刑。三、按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項之罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十 七條定有明文。查被告甲○○及共犯辛○○為警查獲後供述 第三級毒品Ｋ他命來源係向綽號「國兄」（即土兄、阿國） 之被告鄧承龍購買，並提供被告鄧承龍之行動電話、出沒處 所，供警方追查，辛○○更於九十六年十一月二十七日，帶 同警方前往臺中市西屯區○○○街二十九號七樓，當場拘捕 到渠等之毒品上游來源即鄧承龍，因而破獲，有被告甲○○ 及辛○○、庚○○於九十六年十一月二十七日前之警詢及偵 查筆錄、辛○○於九十六年十一月二十七日之警詢筆錄、拘 票等在卷可佐，爰依上開規定，就被告甲○○所犯各販賣第 三級毒品罪行，均減輕其刑，被告甲○○部分並先加（按累 犯加重）後減之。
四、原審以被告販賣第三級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，然查：⑴證人丁○○、戊○○係合資向被告 購買毒品，被告同時販賣毒品予丁○○及戊○○，應成立想 像競合犯，原審就各次販賣行為均個別獨立論罪，即有未合 ；⑵原審法院就附表二所示販賣第三級毒品罪犯行各判處被 告有期徒刑十三年十月，因併罰而定執行刑有期徒刑九年， 致販賣第三級毒品各罪之宣告刑均高於所定執行刑，與刑法 第五十一條第五款規定不符，原審因而另於九十七年六月十 七日裁定更正附表二所示各罪之刑期為有期徒刑三年十月， 惟按刑事判決之文字，顯係誤寫，而不影響於全案情節與判 決本旨者，參照民事訴訟法第二百三十二條規定，法院得以 裁定更正之。經司法院大法官會議釋字第四三號解釋在案， 惟此誤寫須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與 判決本旨之顯然錯誤者，始得以裁定更正之，本件原審判決 之原本及正本關於上述刑期之違誤，要與文字之誤寫、誤算 或其他類此之顯然錯誤情形有別，所為更正變更原先諭知之 刑度，顯然足以影響該判決之本旨，依上開解釋意旨，自不 得以裁定更正之，該更正違法裁定自始、當然不生更正之效 力，即上開違背法令情形並不能因之除去（參考最高法院九 十七年度台非字第一０三號判決意旨），是原審法院所為更 正刑期之裁定並不生更正效力；⑶供裝置門號000000 0000號之行動電話壹支，業經員警發還而未扣案（00 00000000號警卷第二九頁），然該支行動電話既係 被告所有，供其販賣第三級毒品所用之物，仍應依毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不
能沒收時，與共同正犯辛○○、庚○○連帶追徵其價額，原 審未為諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨指摘販賣予丁○ ○、戊○○之犯行，其二人係屬合資應為想像競合犯，且原 審就犯罪事實及罪數之成立，均有違誤，並以本案被告販毒 之來源即同案被告鄧承龍，其惡性顯較被告為重，竟量處較 被告為輕之刑，故請求鈞院從輕量刑等語，即非無據，其餘 上訴意旨指摘被告於九十六年十月底幾已無販毒，總次數並 沒那麼多云云，核與購毒之證人及同案被告辛○○、庚○○ 迥異，雖非可採，然原審判決既有如上違誤，即屬無可維持 ，應由本院就此部分及已失所依據之定執行刑部分均予撤銷 改判，爰審酌被告甲○○販賣毒品所致損害，並以少量金錢 或毒品誘使尚未成年之被告辛○○（七十七年七月出生）及 甫成年之被告庚○○共同販賣，犯後坦認全部犯行等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。公訴意 旨雖另認被告甲○○有犯罪習性，是請求諭知刑前強制工作 云云，但查被告甲○○雖係累犯，但綜觀其前科表，亦僅於 九十五年及九十六年間，因二次持有毒品案件，經法院先後 判處有期徒刑二月、四月確定，尚非怙惡不悛之人，難認必 有長期犯罪習慣者，本案違犯之販賣第三級毒品Ｋ他命犯行 雖均有多次，但尚難憑此即遽認被告甲○○有犯罪之習慣或