臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第15號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 蔣志明律師
楊榮富律師
上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺
中地方法院93年度訴字第1067號，中華民國94年4月19日第1審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第18011號
），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。臺中縣新社鄉○○段大南小段第一一六四地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；同小段第一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁等工作物，均沒收。
事 實
一、戊○○係林廖絹枝之弟，於民國91年11月27日，以林廖絹枝 名義，向臺中縣政府申請登記在林廖絹枝名下之臺中縣新社 鄉○○段大南小段第六一五、六二○、六二一、六二二、六 二三、六二四等地號（本案相關土地均位於同小段，故以下 均僅以地號稱之）之6筆山坡地開設新社休閒農場。戊○○ 明知其先前以林廖絹枝名義向庚○○所購買包含前揭地號土 地在內之多筆土地，其內夾雜有2筆國有土地（地號為第六 三八、六四五號），而庚○○及戊○○自己對於上開國有土 地並無合法使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自占用及從 事遊憩用地開發之意圖，於92年4、5月間，在開發林廖絹枝 名下前揭地號土地及同小段第六三七地號等多筆土地供作新 社休閒農場使用時，利用不知情之林慶漳等施工人員，擅自 於第六三八、六四五地號、面積分別為120平方公尺、80 平 方公尺之國有山坡地上整地，剷除原有地形地貌，從事遊憩 用地之開發。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官接獲檢舉 後，於92年7月3日與東勢地政事務所測量員己○○及其他相 關單位至現場履勘測量而發現上情，並當場告知戊○○有占
用到前開國有山坡地及擅自開發之事實，詎戊○○於檢察官 92年7月3日勘驗後，仍繼續於第六三八地號國有土地內設置 面積114平方公尺之沈沙池，復為防止新社休閒農場之上游 即第一一六四地號及當時尚未登錄之國有山坡地4筆（於93 年9月13日登錄為第一一六四之一地號，以下均稱一一六四 之一地號）崩塌，造成位處下游之新社休閒農場損害，竟意 圖為自己不法之利益，擅自剷除原有地形地貌及草木植被， 開挖山坡地，於第一一六四地號國有土地內挖墾面積3857平 方公尺之沈沙池（起訴書附表四編號Ｌ４誤載為385.7平方 公尺）、設置面積266平方公尺之砌石駁崁；復於第一一六 四之一地號國有土地，挖墾面積248及116平方公尺之沈沙池 、設置21平方公尺之砌石駁崁；合計擅自占用第一一六四地 號國有土地面積4123平方公尺、第一一六四之一地號國有土 地面積385平方公尺，經檢察官再於92年10月6日率同東勢地 政事務所測量員己○○及其他相關單位至現場履勘測量結果 ，而發現上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查 局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查本案檢察官、被告及其選任辯護 人，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸 上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○固坦承於91年11月27 日，以其姐林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於林廖絹枝名 下之第六一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四 等地號之6筆山坡地開設新社休閒農場，其所開發之新社休 閒農場除使用上開6筆土地外，尚越界於第六三七號土地（ 亦為被告以林廖絹枝名義購買），以及第六三八、六四五地 號國有土地整地，且有在第一一六四、一一六四之一地號國
有土地設置沈沙池、砌石駁崁等情不諱，惟矢口否認有何犯 行，辯稱：當時伊申請開發前開6筆土地成為休閒農場，該6 筆土地都是種植香菇之香菇寮，搭建有鐵皮屋，縣政府農業 課說建物要拆掉才會許可申請，伊才僱人拆除，伊於92年4 、5月開始動工，將建物拆掉、地上水泥剷除，種樹、種草 以及作水土保持。當時去買土地時，庚○○好像有說有2筆 國有土地，且合約書上也有寫。本來休閒農場開發的範圍只 有所申請的6筆土地，後來伊與同業討論，同業說這邊環境 不錯，建議伊將範圍擴大，那時6筆土地已經開始拆除房屋 整地，因為地界不明，當時整地時也不小心，所以就使用到 這2筆國有地。伊是延續庚○○原來在使用的範圍，所以沒 有去注意使用到國有地，伊並無竊佔或開發使用前開2筆國 有土地之故意。至於第一一六四、第一一六四之一地號國有 土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以在前開2筆國有 土地上設置沈沙池、砌石駁崁，係因該2筆土地位於新社休 閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治 將造成下游新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無 預算整治，雨季來臨，伊為維護安全，不得已乃自行出資設 置沈沙池、砌石駁崁，且該設施之水土保持計畫有得臺中縣 政府許可，伊實無占用該2筆土地之意圖云云。選任辯護人 辯護意旨略以：第六三八、六四五地號土地是夾雜在第六三 七地號土地裡面，被告是承接前手庚○○之占有使用，即使 之後被告接續做了沉沙池，因之前庚○○已經占有該國有土 地使用，被告也只是占有的改變，並不構成竊佔罪，自亦不 構成山坡地保育利用條例罪責等語。
二、惟查：
㈠、臺中縣新社鄉○○段大南小段第六三八、六四五、一一六四 地號土地均為財政部國有財產局所管理之國有土地，於本件 案發時並未出租等情，有前開土地之登記簿謄本、財政部國 有財產局臺灣中區辦事處92年11月25日臺財產中管字第0920 028430號函、92年12月25日臺財產中管字第0920032399號函 各1份附卷（見調查局卷第66至68頁，偵字第18011號卷第46 、108頁）可稽。而案發當時尚未登錄之國有土地4筆，嗣於 93年9月13日登錄為同小段第一一六四之一地號土地（面積 1147平方公尺），亦有財政部國有財產局臺灣中區辦事處93 年10月27日臺財產中改字第0930029392號函1份在卷（見原 審卷第80、81頁）可參。被告對於案發當時並未取得上開國 有土地之使用權亦不爭執，足見被告非但不是上開4筆土地 之所有權人，亦無合法使用上開4筆土地之權源。㈡、檢察官於92年7月3日會同台中縣政府農輔課（陳信榕）、水
保課（陳世憲）、政風室（顏錦裕）、東勢地政所（己○○ ）、東興派出所（陳志銘）等人至新社休閒農場工地履勘， 其履勘筆錄記載「一、現場坐落台中縣新社鄉○○段大南小 段615、620、621、622、623、624、626之2、636、637、63 8、639、614之4、614、614之1、614之2、614之3、616、61 5之2、614之4、614之5、614之6、614之8號等土地，占地約 十公頃。二、基地外側種植南洋杉等植物區○○○○○段61 5、623、622等土地之北側（緊鄰616、617、619、614之8北 側）有一新建之山溝，據稱係政府機關所建，山溝南側有種 植南洋杉區隔。三、全基地現均已整地，其中坐落637、639 號土地上有一新建未完工建物占地約3百餘坪，坐落637號地 上有數圓形地上物分別約70坪、30坪不等，另有植栽草坪約 1500坪，基地現仍施工中（整地、建築）。四、地號624 地 上有一舊有溝渠，左側有一新闢石頭路，639號土地上有兩 棟舊有之香菇寮，現堆放拆遷廢料及建材。五、基地之東北 側緊鄰興隆街，實際占用面積由地事務所測量中，現場情形 如現場照片。」檢察官於92年10月6日又會同法務部調查局 中部地區機動工作組（林金生）、台中縣政府政風室（顏錦 裕）、台中縣東勢地政事務所（己○○）及林慶漳等人再至 新社休閒農場履勘，履勘筆錄記載「一、系爭基地在前次履 勘之後有新增下列工程：一、⑴614之1、614之2、614、615 、616號地上有一擋土駁崁，長約50，高約2至3米。⑵、基 地內之食水井溪工程向西沿伸，其北側上坡路段有一3米寬 、長約數百米新闢石子路，據在場業者林慶漳稱上次履勘時 已有。⑶、637號地上之六角形建築物北側有一長方形建物 興建中，建至樓地板。⑷、632、637號建物後方挖土機正開 挖邊坡，長約40米，寬1至2米。⑸、639號地上景觀台台面 有舖設鐵架地基，據林（慶漳）表示，上方將再搭木棚。⑹ 、景觀池邊已舖設木質地板，面積近百坪。二、沿食水井溪 上游沿途亦有開發，有一長約數百公尺，寬約3公尺石子路 （即前開一、⑵部分），沿線右側有堆置大岩石堆，工寮， 並有一大型開發區域，據林慶漳表示係做沈沙池之用，該區 下坡處邊緣有一高10米，長40米垂直駁崁，該區上方邊坡有 坍塌，長約40米，高約20米。況路兩旁植栽肖楠及樟樹，樹 齡約十餘年。據林（慶漳）表示，聽老幹部說開發前，該片 山坡一起種植的。沿路有一段長約20米之健康步道已遭破壞 。三、現場情形如照片，坐落土地建物地點如測量圖。」而 原審法院法官於93年12月31日至新社休閒農場勘驗占用國有 土地之面積，結果為「１、六三八、六四五位於六三七裡面 ，是袋地，現已與六三七地號一併整地，日後欲作為賞櫻大
道。２、被告不知六三八、六四五地號土地之位置，該2筆 土地上無地上物及植物。六一四之一至六一四之八、六一七 號土地北邊為水溝，水溝南邊有整排高大的南洋杉，水溝旁 邊有整理成花圃，被告主張並非其種植，地政人員表示，地 籍有重疊，所以國有地、私有地界址無法確認，地政人員表 示，大南段全部已報請土地測量局檢測。３、六二六之一經 勘驗結果為水泥道路，據王安生結證陳稱，本條道路為縣政 府舖設，六二五土地上面有鐵皮屋，據證人王安生表示，鐵 皮屋為陳長河建造，被告表示，起訴後有向其購買使用權。 ４、六二六之二南側為駁崁，中間為施工石頭道路，旁邊為 水溝、石籠、駁崁，據證人王安生表示，為鄉公所所設，石 頭道路為鄉公所開設之施工道路，水溝為一、二十年舊有建 築物，為縣政府舖設。５、一一六四之一現為產業道路，證 人王安生表示，該路往下未經過被告大門，直通馬路。６、 一一六四現有施工便道，有設置擋土駁崁，據被告表示，石 籠駁崁係水土保持用，有向縣政府申請，現場有水土沖刷痕 跡，電線桿倒塌，房屋地基有被毀損，一一六四、一一六四 之一非休閒農場範圍。７、六一四之七現雜草叢生，六一四 之七不在休閒農場範圍，請地政人員測量六一四之七之現況 ，有無水泥道路，據證人蘇瑞琴、王安生表示，以前就住附 近，常經過六一四之七（以前為香菇寮）。８、六一五之二 現種植草皮、樹木」。再經本院前審於94年10月3日勘驗結 果，亦查知有占用部分國有土地之情形，有各該勘驗筆錄及 現場照片、測量圖等附卷可稽。
㈢、證人蕭毅生於原審法院審理時具結證稱：伊曾受託去購買新 社休閒農場之部分土地，當時伊任職天群建設公司，擔任被 告的幕僚，被告交代伊去辦理，伊幫忙出面與地主簽約，價 格是林廖絹枝及被告他們決定的，簽約前有去看現場，裡面 有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約 一部卡車可以進去的寬度，香菇寮等建築物的範圍約佔整個 買受土地的全部，至少也有十分之八，進去一看全部都是香 菇寮及培養菌種的建築；當時買地沒有到現場指界確定所購 買土地的位置，只有很籠統的說從哪裡到那裡的範圍；伊知 道該土地的範圍，但是點交的時候，沒有確定每筆土地的位 置；當時地主有說購買的土地裡面有國有土地，地主說這個 範圍以內的土地有幾筆國有的，有幾筆私有的，契約書裡面 有記載購買土地的地號；伊代表林廖絹枝跟地主買賣土地的 範圍，是以香菇寮作為主要的範圍，當時被告委託伊是說要 購買地主手上所有的土地，該土地上幾乎都是香菇寮，其他 部分是空地作菌種培養，放置木屑供攪拌及發酵用；地主有
提到他所使用的土地範圍內有一點點國有土地，但是沒有指 給伊看位置在那裡，也沒有測量；伊有無跟被告說過購買的 土地裡面有國有土地，時間太久伊不確定，伊只是單純簽約 以及確定地點，主要買賣的範圍、價金都是由被告決定的等 語（見原審卷第152至158頁），證述其受被告委託購買新社 休閒農場用地時，業經地主告知所購買之土地範圍夾有國有 土地，而地主庚○○於本院前審亦證述出賣土地時，有告訴 被告在土地中夾雜有2筆國有土地（本院前審卷第126頁）， 即被告亦坦承：所購買的土地中，有1、2筆國有土地，伊當 初知情，地主有跟伊說裡面有國有土地等語（見原審卷第15 8頁）、當時去買土地時，庚○○好像有說有2筆國有土地， 且合約書上也有寫等語（本院卷第38頁背面），復有土地登 記簿謄本在卷可稽，足證被告以其姐林廖絹枝名義購買前開 新社休閒農場用地時，已知其中夾有國有土地。㈣、臺中縣新社鄉○○段土地，早經臺灣省政府於86年10月8日 以86府農水字第168867號公告全段均屬山坡地，有該公告存 卷（見偵字第18011號卷第117至119頁）可考。被告於91年 11月27日，以其姊林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於林廖 絹枝名下之土地開設新社休閒農場時，其所申請之土地僅列 第六一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四等地 號之6筆山坡地，惟經檢察官於92年7月3日會同地政人員到 場勘驗結果，其開發該農場之範圍涵蓋附表一所示之土地， 其中林廖絹枝名下第六三七地號等土地並未列入申請，而第 六三八、六四五地號面積分別為120平方公尺、80平方公尺 之國有土地，均位於第六三七地號土地內，而為被告所開設 之休閒農場全筆占用整地，有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（ 見他字第318號卷一第55頁正反面，卷三第83、84頁）足稽 ，亦為被告所不否認。其甲○察官之勘驗現場筆錄雖未記載 第六四五地號土地是否亦為新社休閒農場所占用開發，惟土 地複丈成果圖即載明第六三八及六四五號為全筆使用（見他 字第318號卷三第84頁），被告亦不否認有占用到該2筆國有 土地，顯見檢察官之勘驗現場筆錄之記載應係有所遺漏，併 此敘明。而檢察官於92年7月3日勘驗當時，已告知被告所開 發之休閒農場有占用國有土地之情事，被告於該次偵查中亦 供稱：只有占到一小部分的國有土地，是難免的等語（見他 字第318號卷一第56頁），顯見被告確知其無權使用該國有 地，卻仍在上開第六三八、六四五地號土地從事開發使用。 檢察官復於92年10月6日會同地政人員到場勘驗測量，發現 被告所開發之新社休閒農場，占用①第六三八地號國有土地 內挖墾面積114 平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｄ
２）；②第一一六四地號國有土地內挖墾面積3857平方公尺 之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ４誤載為385.7平方公尺 ）、面積266平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ ２）；③第一一六四之一地號國有土地挖墾面積248及116平 方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ２、Ｌ３）、設置 21平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ１）；計擅 自開發使用同小段第一一六四地號國有土地面積4123平方公 尺、第一一六四之一地號國有土地面積385平方公尺等情， 亦有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（見偵字第18011號卷第8頁 正反面、第9頁正面、第49頁）可稽。又被告所開發之新社 休閒農場築有圍牆，欲進入該農場須經由大門，該大門為進 入該場區○○○道路，大門由被告控制；而第六三八、六四 五地號國有土地位於第六三七地號土地之內，為袋地，現已 與案外人林廖絹枝名下之第六三七地號土地一併整平為空地 ，日後欲供作為賞櫻大道用；第一一六四、一一六四之一地 號國有土地，則均非在被告所籌設之新社休閒農場範圍或周 邊等情，有新社休閒農場配置圖及前開土地之地籍圖在卷（ 見他字第318號卷一第24頁、偵第一八０一一號卷第49頁） ，復經原審及本院前審法官於92年12月31日、94年10月3日 到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷第 114、120、125頁、本院前審卷第81、85頁）可參。足證被 告於檢察官92年7月3日到場勘驗之前，即知所開發之休閒農 場有占用到國有土地，檢察官於92年7月3日到場勘驗時，亦 告知被告所開設之休閒農場有占用前開國有土地，詎被告仍 於第六三八地號土地內挖墾面積114平方公尺之沈沙池，於 原審法院於92年12月31日到場勘驗時，又將該土地整平，欲 與周邊土地併供作日後賞櫻大道之用，被告無合法使用權源 ，卻故意將前開2筆國有山坡地，一併從事遊憩用地之開發 之意圖，要無可疑。另被告自承：第一一六四地號土地及一 一六四之一地號土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以 於92年7月3日檢察官至現場勘驗後，在前開2筆土地上挖墾 沈沙池、砌石駁崁，係因該2地號土地位於新社休閒農場上 游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治，將造成 下游新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無預算整 治，雨季來臨，伊為維護安全不得已乃自行出資挖墾沈沙池 、砌石駁崁等語，足見被告確有未經申請核准，且無合法使 用權源，而擅自在第一一六四、一一六四之一地號國有土地 為前揭占用及開發使用無訛。
㈤、被告雖辯稱：「（問：你們開發下面〔指申請作為休閒農場 之6筆土地南側〕的土地〔包括六三八等〕，為何不先申請
？）我們有申請，台中縣農業局陳信榕來勘驗，要我們先將 地上之建物拆掉，土地都要復原，然後再送去申請才會准， 正好在拆除的時候，檢察官來勘驗，看到都是裸露的，才以 為我是違反水土保持。第六三八號土地裸露後，因為有點斜 坡，縣政府行文要我作沉沙池，因為第六三八號土地旁邊都 是很陡的山，所以要做好排水系統，而第六四五號土地當時 還在整地，沒有做任何設施，第六四五號土地在庚○○的時 候是香菇寮的一部分」云云（本院卷第39頁）。惟查，證人 陳信榕於檢察官92年7月3日勘驗後之偵訊筆錄即具結證稱： 伊於91年12月16日第1次會勘，發現地上有4棟建築，地政所 指界圖地相符，這次地用課未派員，故有無違規使用土地不 清楚。我們根據此次會勘紀錄交各單位審核，地用課表示因 有4棟建築要求再會勘1次，乃於92年1月6日再會勘，此次會 勘上開4棟建築物已拆除，地用課有簽註疑似整地，希望移 由水保課查處。我們會勘完移本案交水保課，水保課表示另 依程序作適法之處分，仍請加附水土保持計畫書送核，我們 即通知業主補送計畫書，業主送來核定後，我們再呈請農委 會同意籌設，農委會也同意，但註明不可擅自開發，開發另 需經申請核准。剛才履勘結果，上開土地未再繼續開發建築 等語（他字第318號卷一第57頁正背面），並未證稱有要求 業主先整地再申請，且亦不可能做此要求，甚且於92年1月6 日第2次會勘後，因被告已將原有之4棟建築物拆除，而涉及 未經申請整地，移由水保課裁罰，則被告上開整地開發行為 ，顯然並非係依台中縣政府農業局陳信榕之要求而為，應無 疑義。至於台中縣政府上開處分書要求被告設置沈沙池之土 地，是否包括第六三八號土地？查第六三八號土地之所有權 人係中華民國，並非台中縣，有土地登記簿謄本在卷可參， 且該土地並未出租使用，則台中縣政府自無權要求被告在上 開第六三八號國有土地上設置沈沙池，況該處分書係要求被 告先提送水土保持計畫書，而被告於檢察官92年7月3日履勘 時亦自承：「（被裁罰要求補送水土保持計畫書，你有無提 出上開水土保持之改善計畫送經核准？）還沒有。（未經核 准為何即開始施作沈沙池？）我在申請中」等語（見他字第 318號卷一第58頁背面），顯見被告亦係在未經補送水土保 持計畫書之前，即在上開第六三八號土地上設置沈沙池，亦 與台中縣政府要求先補送水土保持計畫書並經審核後始得設 置不符，自難以此即認被告在第六三八號國有土地設置面積 114平方公尺之沈沙池，係依該處分書而為。㈥、被告又辯稱：伊於檢察官92年7月3日到現場勘驗後，在第一 一六四及一一六四之一地號國有土地挖墾沈沙地、砌石駁崁
，該設施之水土保持計畫有得臺中縣政府許可，業經證人即 臺中縣政府職員陳世憲於偵查中證述在卷，實無占用該土地 之故意及意圖云云。惟查，檢察官於92年7月3日到場勘驗後 ，隨即訊問被告及證人即臺中縣政府農業局水土保持課課員 陳世憲等人，調查被告有無違法情事。當時檢察官訊問被告 ：「何以有收到處分書，且處分書命立即停止一切開發使用 行為，為何現場仍有怪手在開發、施工？」被告答稱：「該 處分書所裁罰的是指另一部分，伊等現在在施工的部分是進 行水土保持工作，做駁崁、沈沙池等工程」等語，檢察官此 時始訊問證人陳世憲：「是否如此？」證人陳世憲證稱：「 是有要求業者先做沈沙池以防雨季時水土流失（如處分書） ，沈沙池不是原即在農場計劃要施工之範圍內，如無沈沙池 ，雨季時水土即流失」等語（見他字第318號卷一第58頁正 面），足見證人陳世憲前開證述，係指檢察官92年7月3日勘 驗當時，被告正在開設之沈沙池等行為，尚不及於被告嗣後 於第一一六四、一一六四之一所為之開發行為。又第一一六 四、一一六四之一地號等土地為國有，由國有財產局管理， 臺中縣政府並無權准許被告為任何開發使用。況行政院農業 委員會水土保持局、新社鄉公所、臺中縣政府農業局等機關 於92年3月25日會同至新社休閒農場勘查時，作成「臺中縣 山坡地違規使用查報與取締案件勘查紀錄表」，其中第六點 勘查結論第㈥之⑵記載：有關新社鄉○○村○○段六三七、 六三八、六三九等3筆山坡地保育區農牧用地其水土保持義 務人開挖整地、堆積土石，為減少土砂流失及災害應有完整 之植生綠化，邊坡應加強穩定、堆積土石地表排水系統應有 效規劃，周邊應設截水系統，堆積土石之下游處，應設置沈 沙池，以防止泥沙流入下游排水系統等語（見他字第318號 卷二第6頁），對照嗣後臺中縣政府於92年6月19日對被告因 開發新社休閒農場違反水土保持法所為之裁罰處分書，其違 規地點記載為「臺中縣新社鄉○○段大南小段第六三七、六 三八、六三九地號土地」，指定改正地點及改正事項第一點 記載為「應立即停止一切非法開發、使用行為」，第二點記 載「應於挖填地表儘速實施全面植生復舊者，並應於下列改 正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上 ，第三點記載「提送開挖整地、植生綠化、邊坡穩定、設置 沈沙池、全面復舊之水土保持」，有臺中縣政府違反水土保 持法案件處分書在卷（見他字第318號卷二第16頁）可稽， 顯見被告依該處分書所應為之沈砂池，係在堆積土石之下游 處，而非位於上游距新社休閒農場甚遠之第一一六四、一一 六四之一地號土地，故被告前開所辯，自非可採。另被告自
承：第一一六四及一一六四之一地號土地，並未在新社休閒 農場範圍，伊之所以於92年7月3日檢察官至現場勘驗後，在 前開2筆土地上挖墾沈沙池、砌石駁崁，係因該2地號土地位 於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未 予以整治，將造成下游之新社休閒農場之巨大損害，而當時 政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維護安全不得已乃 自行出資挖墾沈沙池、砌石駁崁、（問：關於一一六四、一 一六四之一，你們當時作這些駁崁、沈沙池等使用，有無先 經過申請？）我們向水土保持局第二工程處申請好多次（意 指都未獲核准，辯護人亦補充稱：做完以後有再申請）、（ 問：你在第一一六四、一一六四之一土地上的這些工程，是 否也有為休閒農場？）因為每次洪水來，崩塌都相當嚴重， 休閒農場、下游村莊、香菇寮隨香菇包都浮在路上，農民損 失慘重，當時水溝都滿起來，路也成了水溝等語（本院卷第 39頁），足見被告確有未經申請核准，即擅自於第一一六四 、一一六四之一地號土地為前揭占用及設置駁崁、沈沙池等 ，且係為自己所經營之休閒農場之利益而為。故被告故意在 該2筆國有山坡地內擅自占用及從事開發之意圖，亦堪認定 。
㈦、被告及其辯護人另辯稱，第六三八、六四五地號土地是夾雜 在第六三七地號土地裡面，被告是承接前手庚○○所使用， 即使之後被告接續做了沉沙池，因之前庚○○已經占有國有 土地使用，被告也只是占有的改變，並不構成竊佔罪，自亦 不構成山坡地保育利用條例罪云云。經查，證人庚○○於本 院前審證述：伊於67、68年間取得第六三七、六三九號2筆 土地，當時地主有說有2小塊很小塊的國有土地，他說要附 送給伊，伊不知道這2筆國有土地的確切位置，但伊買土地 後有在上面種蘭花及櫻花，有搭香菇寮及建造道路，約在71 、72年左右開始建造，伊交付土地給被告時，上面現狀仍為 香菇寮及道路，伊是賣他土地3、4年後，約90年間，才將土 地交予被告等語（本院前審卷第124至127頁），故上開第六 三八、六四五地號土地確實早經前手占用開發，本案被告僅 係繼受前手而為開發使用無訛。而查，「竊佔罪為即成犯， 於竊佔行為完成時，罪即成立，其後繼續佔用竊佔之土地， 乃犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，故於竊佔狀態繼續 中，將竊佔之土地移由他人繼續占有使用，該他人僅係承續 其前手而占有，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，不 另構成竊佔罪。本件依原判決認定之事實，被告係向其前手 購得部分基地係竊佔公有山坡地之本件房屋後，予以拆除重 建等情，如果無訛，依此事實，被告既係承續其前手，而繼
續占有使用竊佔之土地，縱其於占有後，即將原房屋拆除重 建，其重建行為，固可認符合山坡地保育利用條例所規定之 設置工作物之要件，但就竊佔罪之本質而言，如其並未擴充 原房屋佔用之公地面積，僅依原竊佔面積重建，則僅能認係 竊佔狀態繼續中，使用主體及使用方法之變更，無另成立竊 佔罪之餘地。」最高法院90年度台上字第4176號判決可資參 照，故本案被告占有使用第六三八、六四五號國有土地，固 不構成竊佔罪。惟按山坡地保育利用條例第10條規定：在公 有或他人山坡地內，不得「擅自」墾殖、占用或從事前條第 1款至第9款之開發、經營或使用。而所謂「擅自」自係未經 許可、無合法使用權源之謂，法條並未明定須構成竊佔罪始 得構成本罪，例如竊佔若已罹於追訴權時效，惟仍在上開土 地上從事違反山坡地保育利用條例之犯行，仍應構成山坡地 保育利用條例之罪（上開最高法院90年度台上字第4176號判 決意旨亦可參照）。故竊占固係未經許可、無合法使用權源 ，惟並非即等於山坡地保育利用條例第34條所規範之「擅自 」，即最高法院90年度台非字第412號判決亦謂「無論其為 墾殖、設置工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人 之土地而後可，故墾殖或設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占 用行為」，即強調「占用」行為，而非須構成竊佔罪。故本 案被告雖因繼受前手而為開發使用，雖不構成竊佔罪，惟其 於上開第六三八、六四五號土地從事遊憩用地之開發，仍係 未經許可、無合法使用權源所為，自應構成山坡地保育利用 條例第34條之罪責。被告及辯護人此部分所辯，亦為本院所 不採。
㈧、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責飾詞，不足採信。本案事 證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、新舊法之比較適用：
㈠、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自 95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊 法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而 此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適 用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從 輕」之比較，合先敘明。
㈡、被告行為後，刑法第41條第1項前段亦經修正。修正前刑法 第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困 難者，得以1元以上3元以下（按指銀元）折算1日，易科罰
金。」被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提 高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準 ，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 9百元折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算 標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應適用 修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條 規定，定其折算標準。
㈢、犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法 第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照） 。
四、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項，違反 在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定 罪。又山坡地保育利用條例第34條第1項違反在公有山坡地 內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪，乃刑法第 320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律 競合關係，應優先適用山坡地保育利用條例第34條第1項之 規定，故被告竊佔第一一六四、一一六四之一之國有土地部 分，自不另構成刑法第320條第2項之竊佔罪。被告利用不知 情之案外人林慶漳等施工人員，擅自占用公有土地從事遊憩 用地之開發，為間接正犯。原審認被告罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟查：㈠、刑法連續犯之成立，除主觀上 須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施 而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行 為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑 法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一 之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，本案被告雖 在不同地點占用開發而違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，然仍係本於單一興建、維護新社休閒農場之用意 ，2行為之獨立性極為薄弱，難認有2行為而強行分開，故應 認係實質上一罪，原審認2行為係連續犯之關係，尚有未洽 ；㈡、被告係繼受前手庚○○而佔有使用第六三八、六四五 號國有土地，此部分應僅係違反山坡地保育利用條例之規定
，而無竊佔之問題，原審認此部分亦構成竊佔，自有違誤； ㈢、附圖編號Ｋ３面積43平方公尺之工寮，並非被告竊佔及 興建（詳下述），原審認此部分被告亦犯山坡地保育利用條 例罪，事實之認定亦欠妥適；㈣、中華民國九十六年罪犯減 刑條例已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告犯 罪時間係於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項之規 定，應減其刑期2分之1，原審未及適用該條例予以減刑，亦 有未洽。被告上訴意旨，以否認犯行，檢察官上訴意旨則以 被告尚有部分犯行未經法院審理判決云云，分別指摘原判決 不當，雖均無可採（檢察官上訴部分，詳下述），惟原審判 決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。五、爰審酌被告係因開發休閒農埸之故，始使用前開位於農場範 圍內之第六三八、六四五地號國有土地，且係因該2筆土地 位於第六三七號其自有土地範圍內而一併開發使用，該2筆 土地之面積不大（共200平方公尺），另其占用開發第一一 六四、一一六四之一之國有土地，則係因該2筆土地位在其 所開發之休閒農場上游，為防水土沖刷至其下游之農場，始 占用從事施作駁崁、沈沙池等工程，依其設置之時間點觀之 ，其目的顯然主要係為自己之利益，惟因此而附帶使得周邊 土地稍減水患之苦，犯罪手段亦屬平和，雖犯後否認主觀犯